UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE POSTGRADO: DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA.
TEMA
EL ARTÍCULO 159 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL AL MOMENTO DE SU APLICACIÓN VULNERA LA SEGURIDAD JURÍDICA.
AUTORA: DRA. MAYRA YECENIA PILCO PILCO. ASESOR: DR. DIEGO FRANCISCO GRANJA ZURITA.
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Doctor DIEGO FRANCISCO GRANJA ZURITA, en mi calidad de ASESOR, me permito certificar que la alumna, Doctora MAYRA YECENIA PILCO PILCO, ha elaborado su informe final de Examen Complexivo, previo a la obtención del Graso Académico de Magister en Derecho Penal y Criminología, bajo el tema “EL ARTÍCULO 159 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL AL MOMENTO DE SU APLICACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Los criterios emitidos y respetando las normas éticas y morales en el presente trabajo de examen complexivo: “EL ARTÍCULO 159 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL
PENAL AL MOMENTO DE SU APLICACIÓN VULNERA LA SEGURIDAD
JURÍDICA.”, como también los contenidos, ideas, análisis, conclusiones y propuestas son de responsabilidad del autor.
Autorizo a la Universidad Autónoma de Los Andes de Ambato, para que haga de este trabajo o parte de ella un documento disponible para su lectura, consulta y procesos de investigación, según las normas de la Institución.
Cedo los derechos en línea patrimoniales de mi trabajo, con fines de difusión pública, además apruebo la reproducción de este trabajo, dentro de las regulaciones de la Universidad, siempre y cuando esta reproducción no suponga una ganancia económica y se realice respetando mis derechos de autor.
DEDICATORIA
Este trabajo está dedicado al dueño de la vida, al creador de lo todo lo que fue, lo que es y lo que será, a mi PADRE DIOS, por haberme concedido el don de la vida y llenarme de bendiciones cada día, a mi PAPÁ JAIME JESÚS que desde hace 14 años está en el cielo, por sembrar en mi los fundamentos para mi vida, a mi MAMA CLARA MÓNICA por ser mi ángel protector, a mis hermanos SILVIA JANNETH, VÍCTOR HUGO y EDGAR VINICIO por su amor incondicional, a mis pequeños AXEL, ARIEL, BRAYAN, ERICK, DAVID y mis pequeñas VICKY y VALENTINA por ser la máxima representación de la ternura y la inocencia, gracias a todos por ser parte de mi vida y ser el motor que han impulsado llegar a los objetivo trazados.
Mayra
AGRADECIMIENTO
A la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, de manera especial al Doctor Diego Francisco Granja Zurita, mi Asesor asignado al Examen Complexivo, a los catedráticos universitarios, a los catedráticos de diferentes especialidades en derecho, al personal administrativo quienes de una u otra manera contribuyen con su contingente hasta finalmente llegar a la meta.
ÍNDICE GENERAL
Contenidos Pág.
Portada………. Certificación del asesor……… Declaración de autoría………. Dedicatoria………... Agradecimiento……… Índice general………... Resumen ejecutivo………... Executive summary………. Introducción……….
1. Fundamentación teórico conceptual de la propuesta y elementos que motivaron el tema……….
Epígrafe I.
1.1. Temas constitucionales………. 1.1.1. Garantismo y neoconstitucionalismo……… 1.1.2. Bloque de constitucionalidad-cláusula de remisión………..
1.1.3. Seguridad jurídica……….
1.1.4. Tutela judicial efectiva. Derecho de acceso libre a la jurisdicción... 1.1.5. El principio de mínima intervención o última ratio………..
Epígrafe II.
1.2. Tema sobre violencia intrafamiliar y procedimiento……… 1.2.1. Aspectos sociales, políticos y culturales de la violencia de género… 1.2.2. Que es la violencia basada en el género………... 1.2.3. Secuelas de la violencia basada en el género……… 1.2.4. Protección en el ámbito penal……….
1.2.4.1. Infracciones en el caso de violencia intrafamiliar……… 1.2.4.2. Contravenciones de violencia intrafamiliar y de género; y,
la violencia psicológica como actos punibles en el Código Orgánico Integral Penal………. 1.2.4.3. Procedimiento expedito……….. 1.2.5. De las penas………..
1.2.5.1. La pena para la contravención de violencia intrafamiliar… 1.2.5.2. Viabilidad de la aplicación de penas no privativas de
libertad para sancionar la violencia intrafamiliar………... 1.2.5.3. Que es la justicia restaurativa………. 1.2.5.4. Error inexcusable………
Epígrafe III
1.3. Análisis de casos………
2. Metodología………..
2.1. Métodos………. 2.2. Técnicas e instrumentos………
3. Propuesta……….
3.1. Análisis crítico……….. 3.2. Anteproyecto de ley reformatoria al artículo 159 del Código
Orgánico Integral Penal……….
Conclusiones………
RESUMEN EJECUTIVO
El presente Examen Complexivo, se desarrolla sobre el tema: “EL ARTÍCULO 159 DEL
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL AL MOMENTO DE SU APLICACIÓN VULNERA LA SEGURIDAD JURÍDICA”, el mismo que se encuentra dividido en tres epígrafes con sus varios numerales cada uno. La finalidad es establecer que el artículo en mención referente a la pena para las contravenciones que consiste en privación de libertad que va de 7 a 30 días vulnera la seguridad jurídica, pues está alejada de la obligación del estado de proteger el derecho de igualdad y no discriminación que promulga la Constitución de la República del Ecuador y las recomendaciones de Derechos Humanos y los Tratados y Convenios Internacionales, de manera preferente y puntual las Reglas de Tokio.
EXECUTIVE SUMMARY
This Review Complexivo, develops on the theme: "ARTICLE 159 OF THE PENAL CODE ORGANIC INTEGRAL TIME OF APPLICATION LEGAL undermines the security", the same is divided into three sections with various numerals each. The aim is to establish that the article in question concerning the penalty for infringements consisting of imprisonment ranging from 7 to 30 days undermines the legal certainty, since it is far from the state's obligation to protect the right to equality and non- discrimination promulgating the Constitution of the Republic of Ecuador to host the recommendations of Human Rights and international treaties and agreements, preferential and timely manner Beijing Rules.
1
INTRODUCCIÓN
Tema
El Artículo 159 del Código Orgánico Integral Penal al momento de su aplicación vulnera la seguridad jurídica.
Problema que se va a investigar
¿La aplicación del Artículo 159 del Código Orgánico Integral Penal por parte de los juzgadores, al momento de imponer una sanción vulnera la seguridad jurídica?
Justificación de la necesidad, actualidad e importancia del tema.
La violencia intrafamiliar es uno de los males sociales, desencadenada por muchos factores: culturales, sociales, económicos etc., que se va en contra de los principios establecidos por la ética y la moral, y que se pone en evidencia en la violencia entre cónyuges, padres contra hijos, hijos contra padres, hermanos, tíos, suegros y otros miembros del núcleo familiar, avizorándose un efecto multiplicador de la violencia en los últimos tiempos; lo cual hace necesario sancionar las actuaciones reñidas con la ley con penas apropiadas y proporcionales.
Por tanto, es necesario abordar, como tema central, el Derecho a una vida libre de violencia basada en género contra las mujeres, por lo que es de suma importancia analizar las causas de la violencia, su impacto, formas de expresión y costos sociales; los roles, estereotipos de género que inciden en la administración de justicia; control de constitucionalidad, las leyes vigentes contra la violencia, los principales instrumentos internacionales para protección de derechos, las sanciones privativas y no privativas.
2
intrafamiliar, pero en la actualidad, se tiende a fomentar el respeto por los derechos humanos y garantías ciudadanas, por lo que se establece un procedimiento expedito, establecido en el artículo 643, del Código Orgánico Integral Penal, que se caracteriza por su agilidad e inmediatez, sobre el hecho contravencional tipificado en el artículo 159 del mismos cuerpo de ley antes señalado, mismo que determina específicamente sanción privativa de libertad que va de 7 a 30 días.
Es en este ámbito donde se encuentra la necesidad de su estudio y análisis, en vista que, en la imposición de la pena, que puede ir hasta 30 días de privación de la libertad, se produce el problema jurídico, que expresamente se halla determinada como privativa de libertad para el contraventor de un hecho de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar. Sanción que conlleva serios conflictos pues se enfrenta a un caso particular penal, pero de tipo social, pues no se está tratando como delincuentes comunes a personas que deben merecer un tratamiento integral para que vuelvan hacer y ser tomados en cuenta como miembros de la familia, a la cual están destinados a fortalecerla y a brindarle protección y provisión, al impedir esto se está desencadenando un conflicto de mayor magnitud, pues la privación de libertad conlleva, generalmente, a la pérdida de trabajo, a la capacidad de producir y proveer de alimentos a sus hijos.
En este ámbito es necesario también considerar que de acuerdo con el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador se establece que el “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social”, dejando entrever que los derechos consagrados en la Constitución están por encima de todos, y estos derechos se encuentran reconocidos y garantizados parea todas las personas, sin excepción. Por ende, el artículo 11, número 2, de la Norma fundamental del Estado, señala además, que todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades; que guarda relación con lo que se señala en el número 5 del artículo antes señalado, que asegura que: “En materia de derechos y garantías constitucionales las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezca a su efectiva vigencia”.
3
la sanción para las conductas reñidas con ley; y tipifica como una contravención a la violencia a la mujer o miembros del núcleo familiar determinando pena privativa de libertad a la persona “que hiera, lesione o golpee a la mujer o miembros del núcleo familiar, causándole lesiones o incapacidad que no pase de tres días”.
En este contexto se debe considerar que la pena privativa de libertad no ha logrado su efecto de rehabilitar a las personas que cumplen su pena en los centros destinados para este objetivo. Pero cabe señalar que los estudios investigativos sobre este particular, señalan que las penas privativas de libertad de corta duración no son rehabilitadoras, creando un conflicto muy grave en el seno familiar en el que en la generalidad de casos existen hijos menores de edad a quienes el “agresor” es quien provee de los necesario para su sustento y
sobrevivencia, que al ser privado de la libertad ya no podría cumplir con este rol, perdiendo en muchos de los casos su trabajo; y, ante la imposibilidad de conseguir uno nuevo al tener antecedentes, pone en la necesidad que el Estado debe conjugar con el derecho de la víctima y la obligación de imponer una sanción y los elementos mencionados.
Además si se toma en cuenta que en que la mayoría de los casos de violencia luego de la sanción, la pareja sigue haciendo vida de hogar y que no existe nivel de solución sino de riesgo, pues en lugar de haber dado una solución habrá empeorado el conflicto familiar, siendo que en un gran número de casos, la sanción con pena no privativa y el sometimiento a terapias psicológicas y familiares han ayudado a la pareja a salir del conflicto, dando seguridad y un buen ambiente de vida a los hijos.
Por lo expuesto y en aplicación al artículo 77, número 11 de la Constitución, en concordancia con los artículos 60 y 63 del Código Orgánico Integral Penal la pena no privativa de libertad, no vulneran la seguridad jurídica, al contrario garantiza derechos y la posibilidad de reeducar conductas en casos donde no existen niveles de riesgo altos, cuando no hay reincidencia en hechos de violencia, es decir, cuando aún no se ha desarrollado el círculo de la violencia, cuando el único proveedor es el agresor y sobre todo cuando existen hijos menores.
4
directa de derechos constitucionales que los administradores de justicia están obligados a cumplir, al tenor de los artículos 81 y 424 del Código Orgánico Integral Penal, por lo tanto, tampoco constituye error inexcusable, pues aplicar derechos constitucionales no es realizar interpretación extensiva de la ley penal.
Objetivos
Objetivo general:
Elaborar un documento de análisis crítico con relación a la aplicación del artículo 159 del Código Orgánico Integral Penal que vulnera la seguridad judicial y elaborar un anteproyecto de ley reformatorio al mismo artículo.
Objetivos específicos:
Fundamentar jurídicamente la violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar y su sanción.
Establecer el principio constitucional de seguridad jurídica
Elaborar los componentes del anteproyecto de ley reformatoria al artículo 159 del Código Orgánico Integral Penal para garantizar el derecho de la seguridad jurídica.
Línea de investigación:
“Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador”.
1. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA Y ELEMENTOS QUE MOTIVARON EL TEMA
5 EPÍGRAFE I.
1.1. TEMAS CONSTITUCIONALES.
Como se acaba de señalar, dentro de lo que se refiere a la violencia contra la mujer y miembros del núcleo familiar, es necesario establecer el estudio dentro de dos parámetros fundamentales, tales como son los siguientes:
1. La protección de la norma jurídica; y,
2. Instrumento jurídico que protege a la constitución ante posibles violaciones.
Al respecto se puede señalar que, el mero enunciado en la Constitución no basta para garantizar los derechos de las personas sino que se requiere su práctica efectiva, por medio de una correcta aplicación de la justicia, donde el pragmatismo de la norma se haga evidente y se logren los objetivos que se quieren lograr.
1.1.1. Garantismo y Neoconstitucionalismo.
Al referirse al garantismo y al neoconstitucionalismo, hay que señalar que se trata de dos aproximaciones teóricas que identifican al Derecho iberoamericano Constitucional contemporáneo. Se puede señalar que el constitucionalismo moderno representa la materialización político/práctica del proyecto liberal. Por lo mismo no es errado sostener que el pensamiento de autores como John Locke, en el plano de las ideas, y mecanismos como la división o separación de los poderes, en el nivel de las instituciones, constituyen presupuestos compartidos y defendidos por los representantes del garantismo y del neoconstitucionalismo.
Ambas aproximaciones se construyen desde los pilares del constitucionalismo liberal clásico. La idea elemental compartida es que el poder político debe limitarse a través de instituciones y mecanismos jurídicos para ofrecer garantías a las libertades y derechos básicos de las personas.
6
del Derecho” (FCE, 2006)1. Sobre este punto se puede señalar lo que consideran varios
tratadistas, que sostienen al respecto:
El garantismo constitucional, también conocido como neoconstitucionalismo, es una nueva filosofía y cultura jurídica y una nueva teoría del derecho. En este sentido, con ese nombre se alude tanto a un modelo de Estado de Derecho, como a un tipo de teoría del derecho requerida para explicar dicho modelo y también se refiere a la ideología, o filosofía política que permite justificarla fórmula del Estado constitucional de derecho, (Sanchís, 2005, p. 420) 2
Sin embargo de lo cual, se puede señalar que, a pesar de ser parte de un solo modelo o teoría, tanto el neoconstitucionalismo como el garantismo, presentan algunas diferencias. La más elemental es que el garantismo es, en primera instancia, una teoría que surge en el ámbito del derecho penal y que, sólo después, en respuesta a las transformaciones de los modelos constitucionales, da el salto al ámbito más amplio del derecho y la justicia constitucionales.
El neoconstitucionalismo, en cambio, es una categoría conceptual inventada por los miembros de la escuela genovesa-con la finalidad de ofrecer una denominación común a un conjunto de concepciones que tienen presupuestos y propuestas tan próximos que pueden considerarse como parte de una misma aproximación teórica.
El garantismo, entonces, surge como una propuesta teórica específica y con rasgos característicos propios; el neoconstitucionalismo, en cambio, es una noción creada por los miembros de una escuela del pensamiento para dar nombre y agrupar la obra de un conjunto de teóricos con los que, dicho sea de paso, los genoveses sostienen fuertes diferencias. (Ibáñez, 2010) 3
Ante lo cual se puede señalar que el neoconstitucionalismo, con todas sus garantías no es más que la reacción ante los abusos que se pueden presentar, no solo por las autoridades sino por las mismas personas que pueden causar daño a otras, tal como sucede dentro del
1 FCE, (2006), La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, IIJ-UNAM.
2 Sanchis Luis Prieto, (2005), Justicia constitucional y derechos fundamentales, España, Editorial Trotta, p. 420.
7
núcleo familiar, donde se evidencia una clara tendencia del aumento de casos de violencia psicológica, física y sexual.
1.1.2. Bloque de Constitucionalidad-Cláusula de remisión.-
En el Ecuador no existe enunciada en forma expresa lo que es el bloque de constitucionalidad, que si lo tiene la Constitución de la República de Colombia del año 1991; ante lo cual se puede indicar que este bloque de constitucionalidad tiene su origen en Francia y que luego se desarrolló en España.
8
Entender este bloque y aplicarlo, es defender los derechos humanos por encima del Estado y de cualquiera de sus producciones jurídico - normativas y, precisamente, ésta es la tesis que encierra un Estado Constitucional, y más aún cuando es un Estado constitucional de derechos.
El bloque de constitucionalidad, que se debe aplicar en el Estado de derecho y, más aún, en el Estado constitucional de derechos, donde los postulados jurídicos tiene que ir a favor del principio pro homine, donde todo debe guardar una jerarquía y relación, supeditadas a la Constitución como norma suprema y garantizadora de derechos, que exige y manda a los operadores de justicia a aplicar sus disposiciones más favorable a los derechos humanos en todos los casos. Pero aquí surge otro tema, en vista que se estima que una cosa es el bloque de constitucionalidad y otra, muy distinta, es el bloque constitucional, al respecto, se puede señalar lo que trae la doctrina científica, cuando determina:
Hay que diferenciar las expresiones bloque constitucional y bloque de constitucionalidad, dotando a la primera de naturaleza normativa, representada como una cláusula abierta que dirige a otras disposiciones, mientras que a la segunda otorgan una función procesal como la suma de normas que, en conjunto, se dirigen a un mismo fin.(Manili, 2003, p. 120)4
Ante lo cual se puede señalar que el bloque de constitucionalidad es un aspecto sustantivo, abierto y que se dirige a otras normas para que estas guarden relación con la jerarquía de la norma superior; en cambio que el bloque constitucional es netamente procesal, que determina la mejor manera de aplicar los derechos garantizados en forma positiva.
Ante lo cual se puede señalar que, el contenido del bloque de constitucionalidad varía dependiendo de la remisión que la propia Constitución realice; sin embargo, existe cierto consenso en la doctrina que, en primera instancia, este instituto existe sin necesidad de reconocimiento expreso por los órganos jurisdiccionales nacionales, en especial cuando se trate de integrar instrumentos internacionales de derechos humanos. Así lo determina la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la resolución del “Caso Baena Ricardo y Otros”, mientras que en el “Caso La Última Tentación de Cristo” y “Caso las Masacres de Mapiripán” parecería determinar un contenido mínimo del bloque
9
de constitucionalidad, integrado por los tratados de derechos humanos ratificados por cada país. (Requejo, 2010)5
La cláusula de remisión, se refiere a la aplicación de los tratados y convenios internacionales de derechos humanos, tal como lo sostiene el artículo 417 de la misma Constitución, los mismos que tienen que aplicarse pro ser humano, donde se tienen que aplicar sin restricción, más aún, cuando contengan disposiciones más favorables a las que constan en el texto de la Norma Fundamental del Ecuador.
1.1.3. Seguridad Jurídica
Para analizar lo referente a la seguridad jurídica, se tiene que empezar por la definición etimológica de seguridad, la misma que proviene del término latino securitas, la cual deriva del adjetivo securus (de secura), que significa estar seguros de algo y libres de cuidados.
Sobre este ámbito se puede señalar que es la seguridad jurídica desde el punto de la Constitución, que en el artículo 82, señala que este derecho se fundamenta en el respeto a la misma Norma Suprema y a las normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes. Pero aquí surge algo más, toda vez que este derecho no es simple, sino todo lo contrario, al respecto, la doctrina señala:
Según la norma constitucional, el derecho a la seguridad jurídica se sustenta sobre dos pilares: a) El derecho a la Constitución; y, b) la existencia de normas jurídicas. Sin ellas es imposible columbrar siquiera la seguridad jurídica. Ahora bien, para la existencia y el goce de la seguridad jurídica se requiere que las normas jurídicas sean: a) previas; b) claras; c) públicas; y, d) aplicadas por autoridades competentes. (Cueva, 2013, p. 54)6
Por ende, no puede haber seguridad jurídica si el Estado, no tiene leyes para administrar justicia, o los jueces dictan fallos en contra de norma expresa, cuando se vulneran derechos y se violan bienes jurídicos protegidos, cuando no se respetan los derechos humanos; de allí que el Estado, no sólo establece (o debe establecer) las disposiciones legales a seguir,
5 Requejo, Paloma, (2010) “Bloque constitucional y comunidades autónomas”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.
10
sino que tiene la obligación de crear un ámbito general de "seguridad jurídica" al ejercer el poder político, jurídico y legislativo.
El artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial, señala: “PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.- Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas jurídicas”. Ante lo cual, se puede asegurar que la seguridad jurídica es un
principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa en la -certeza del derecho-, tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la seguridad que se conoce o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público.
La seguridad jurídica es en el fondo la garantía dada al individuo por el Estado de modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los mismos. De acuerdo con la doctrina se desprende que:
La misión del Estado es, pues, garantizar la seguridad en el despliegue de unos derechos individuales situados más allá, del estado mismo y derivados del hecho de considerar al hombre como principio y fin del Estado y a la libertad como condición del despliegue vital […] la seguridad que la Constitución proporciona no es una seguridad formal, sino una seguridad para el libre despliegue de las individualidades. (García Pelayo, 1999, p. 158) 7
De lo que se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que el Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de nuestros actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los términos prescritos en la norma, para que ellos surtan los efectos que deseamos o para tomar las medidas actualizadas para evitar los efectos que no deseamos, y que podrían producirse según la ley.
Son principios típicamente derivados de la seguridad jurídica la irretroactividad de la ley, la tipificación legal de los delitos y las penas, las garantías constitucionales, la cosa
11
juzgada, la caducidad de las acciones y la prescripción. La irretroactividad de la ley significa que las disposiciones contenidas en las leyes no deben aplicarse hacia el pasado, afectando hechos o situaciones que se presentaron antes de su vigencia, problema que se conoce también como conflicto de leyes en el tiempo. En definitiva, todo lo que supone la certeza del derecho como valor o atributo esencial del Estado.
En resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos legales establecidos, previa y debidamente publicados.
1.1.4. Tutela Judicial Efectiva. Derecho de acceso libre a la jurisdicción
Se tiene que partir de una premisa, que para una correcta y adecuada administración de justicia debe haber una adecuada jurisdicción con su acceso directo y sin dilaciones, pero además, tiene que existir una adecuada tutela de los derechos, ésta que debe ser efectiva, de tal manera que no puede haber lo uno sin lo otro, toda vez que las dos se complementan.
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de toda persona a ser parte en un proceso, y a poder promover en su marco la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. Eso incluye el derecho a la justicia gratuita para aquellas personas que acrediten insuficiencia de medios para litigar. (Sentencia del Tribunal Constitucional) 8
El derecho a la tutela judicial efectiva es una de las manifestaciones que tiene la actual legislación y sistema normativo en el Ecuador, donde tiene que hacerse evidentes del acceso justo y equitativo a la jurisdicción, para obtener del Estado una correcta y adecuada administración de justicia en todas las materias.
Este derecho no solo se encuentra establecido en una solas norma, sino que es reconocida en varias, tal como lo señala el artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador,
12
que señala: “toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales serpa sancionado con por la ley, entre otras normas se encuentra el artículo 23 del Código Orgánico de la Función Judicial, el artículo 66, número 23 de la Constitución de la República, el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado. La doctrina, al referirse a la tutela judicial efectiva, señala lo siguiente:
El derecho a la tutela judicial efectiva se relaciona con todos y cada uno de los derechos fundamentales, puesto que se trata de un derecho cuya virtualidad es de hacer efectivos los demás derechos. En tal sentido, a la manera gramsciana de la ideología, la tutela es el cemento que se desliza sobre el entramado constitucional en el proceso, garantizando cada paso procesal. Pero es también un derecho fundamental con sustantividad propia. (Balaguer, 1992, p. 167) 9
Complementando lo antes señalado, se puede indicar que la tutela judicial efectiva comprende: a) acceso a la justicia, b) un debido y justo proceso, dentro del mismo efectivizar las garantías procesales y mandatos de optimización que rigen la administración de justicia c) obtener una sentencia donde se conozca el fondo del asunto controvertido por el órgano judicial.
Por lo que, el derecho a la tutela judicial efectiva, es la aplicación de la norma jurídica en forma correcta por parte de las autoridades o de los servidores públicos competentes, y sobre todo, que tienen que ser respetados. La efectividad como derecho de tan amplio contenido no sólo queda en recibir una sentencia, también en que esa sentencia se cumpla con el derecho tutelado y aquí la novedad de la garantía jurisdiccional de rango constitucional como es la acción de cumplimiento, cuyo incumplimiento puede ser sancionado, y para exigir su cumplimiento se puede hacer uso de la acción por incumplimiento establecida en al Artículo 93 de la Constitución.
1.1.5. El Principio de mínima intervención o última ratio.
El Derecho Penal es la rama del Derecho, es la forma de control social formal frente a los actos violentos que vulneran los derechos y bienes jurídicos protegidos. Pero el Derecho
13
penal, anteriormente era el principal mecanismo para atacar al delito, sin embargo, en la actualidad es usado como última alternativa, de tal forma que ya se lo considera como de última ratio.
Es necesario señalar que el criterio de Derecho Penal Mínimo es llevar su aplicación solo a los casos de conductas que verdaderamente requieran la intervención del Estado para su sanción; si se toma en cuenta la evolución del iuspuniendi se puede apreciar que no ha sido lineal, pacífica y que por demás no apunta a límites concretos.
El principio de mínima intervención penal formada parte de los mecanismos propuestos por Beccaria para mejorar el sistema penal; en su obra plantea la reducción de las leyes penales a las mínimas necesarias, consecuentemente, en este autor tan importante, encontramos la primera expresión de lo que hoy llamamos el principio de mínima intervención penal. En la actualidad, este principio es una garantía frente al poder punitivo del estado y constituye el fundamento de los ordenamientos jurídicos de los Estados de Derecho (Milanese, 2009, p. 428) 10
En el actual ordenamiento jurídico, se puede señalar que el Derecho Penal no es el único medio de control social. Los bienes jurídicos tienen en el Derecho Penal un instrumento para su protección, pero no el único. Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito). Al respecto, la doctrina señala:
El poder punitivo del Estado es limitado. Al derecho penal le corresponde la protección de los bienes jurídicos, pero no es necesaria su intervención en la sociedad cuando dicha protección se puede conseguir a través de otros medios, menos lesivos, para los derechos individuales. Se trata de una exigencia del principio de máxima utilidad posible para las víctimas, que debe combinarse con el mínimo sufrimiento necesario para los delincuentes. Aquí es donde entra en juego el principio de subsidariedad que es solo una
14
consecuencia del principio de mínima intervención. (Muñoz Conde, 2000, p. 54) 11
Según el principio de subsidiariedad, el Derecho Penal es de última ratio, donde el Derecho Penal sólo debe proteger bienes jurídicos, lo cual no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deban determinar la intervención del Derecho Penal, que debe utilizarse solo en casos extraordinariamente graves (carácter fragmentario) y cuando no haya más remedio por haber fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona (naturaleza subsidiaria.)
La legitimación de la postura del Derecho Penal de ultima ratio o Derecho Penal mínimo, radica en el contenido y aplicación del principio de subsidiariedad penal o subsidiariedad sancionatoria, a través del cual se aplica la lógica jurídica de la necesidad, que establece que la pena más grave será subsidiaria, por tanto sólo podrá aplicarse en los casos en los que la alternativa menos grave no baste; debiendo el legislador claramente establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones, tal como lo señala el artículo 76, número 6 de la Constitución de la República.
EPÍGRAFE II.
1.2. TEMA SOBRE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Y PROCEDIMIENTO.
1.2.1. Aspectos sociales, políticos y culturales de la violencia de género.
La violencia intrafamiliar se caracteriza por adoptar distintas formas de violencia en el contexto de la cultura patriarcal. Cabe señalar que la doctrina la denomina de varias formas, entre otras: violencia de género, violencia doméstica, violencia familiar, violencia intrafamiliar, etc.
Cunando se refiere a la Violencia de Género, se refiere al sistema de jerarquías impuesto por la cultura patriarcal, que se dirige hacia las mujeres con el objeto de mantener o incrementar su subordinación al género masculino hegemónico. Esta violencia se expresa a
15
través de conductas y actitudes basadas en un sistema de creencias sexista y heterocentrista, que tienden a acentuar las diferencias apoyadas en los estereotipos de género, conservando las estructuras de dominio que se derivan de ellos. Sobre este tema se han realizado varios estudios anteriores, que señalan:
La violencia contra la mujer por parte de su pareja es, en ciertos casos violencia instrumental para obtener el control de los recursos económicos del hogar y ejercer el control sobre la mujer, pero esta forma también tiene un componente emocional, el hacer daño que retroalimenta a la violencia si ella es exitosa. La violencia doméstica sufrida o presentada por los niños produce problemas emocionales psicológicos. La violencia es un fenómeno complejo que tiene múltiples causas y a la vez estas causas se relacionan entre si (Bandura, 2003 p. 97).12
Cuando se refiere a la violencia contra la mujer y los demás miembros del núcleo familiar, se refiere a una de las formas de la Violencia de Género: la que se desarrolla en el espacio doméstico, entendiéndose como tal al espacio doméstico al delimitado por las interacciones en contextos privados, tal manera que entran las relaciones consensuales de pareja y que se pueden extender a ex parejas.
Entre las principales causas de la Violencia de Género, es ejercer control y dominio sobre la mujer para conservar o aumentar el poder del varón en la relación. Las manifestaciones en conductas y actitudes son muy variadas, incluyendo el maltrato físico, el abuso sexual, el abuso económico, el abuso ambiental, el maltrato verbal y psicológico, el chantaje emocional, etc.
Las consecuencias son siempre un daño en la salud física, psicológica y social de la mujer, un menoscabo de sus derechos humanos y un riesgo para su vida. Cuando hablamos de Violencia Familiar o Violencia Intrafamiliar nos referimos a todas las formas de abuso de poder que se desarrollan en el contexto de las relaciones familiares y que ocasionan diversos niveles de daño a las víctimas de esos abusos. Al respecto se señala lo siguiente:
Toda conducta que produce daño físico, psicológico, sexual a los miembros de la familia, llámese padres, madres, abuelos, hijos, sobrinos, cónyuge, hermano que se encuentren bajo su dependencia y cuidado del grupo familiar que viven bajo el mismo
16
techo. De la violencia se puede decir que son factores de orden sociocultural, psicológicos, ideológicos, educativos y políticos.
Las mujeres y los niños son definidos seres débiles y dependientes y se piensa que deben ser sumisos y obedientes y que su seguridad depende del hombre. En cambio, los varones, son definidos culturalmente como seres fuertes que no deben expresar debilidad. Se estimula en ellos el comportamiento agresivo. Estos estereotipos culturales favorecen la utilización de la violencia para resolver conflictos familiares. La historia personal de quienes están involucrados en situaciones de violencia intra familiar, muestra que la violencia se aprende de modelos de familias que utilizan la violencia en sus relaciones de familias (Berkowilz, 2006, p. 23)13
En un principio, el problema de reconocer a la violencia contra la mujer y los demás miembros del núcleo familiar se encuentra dado por un proceso de invisibilización. Con respecto se tiene que considerar que la visibilidad de un fenómeno depende de una serie de factores que determinan la percepción social. Para que un objeto resulte visible o invisible, se tiene que examinar dos condiciones fundamentales. 1. Que el objeto tenga inscripciones materiales que lo hagan perceptible. 2. Que el observador disponga de las herramientas o instrumentos necesarios para percibirlo.
La violencia de género adopta formas muy variadas, tanto en el ámbito de lo público, como en los contextos privados. Ejemplos de ella son todas las formas de discriminación hacia la mujer en distintos niveles (político, institucional, laboral), el acoso sexual, la violación, el tráfico de mujeres para prostitución, la utilización del cuerpo femenino como objeto de consumo, la segregación basada en ideas religiosas y, por supuesto, todas las formas de maltrato físico, psicológico, social, sexual que sufren las mujeres en cualquier contexto, y que ocasionan una escala de daños que pueden culminar en la muerte. Violencia estructural que se dirige hacia las mujeres con el objeto de mantener o incrementar su subordinación al género masculino.
En el caso de la violencia interpersonal, durante mucho tiempo han permanecido invisibles todas aquellas formas de daño que no eran sensorialmente perceptibles. A tal punto, que las primeras referencias sistemáticas al problema de las víctimas de la violencia en las relaciones privadas utilizaron una terminología que se refería exclusivamente al maltrato físico.
17
Uno de los mayores obstáculos epistemológicos que se encontraron y se encuentran en este camino de desandar la invisibilización histórica del problema es la noción de “Familia”,
entendida como el espacio privado por excelencia, como concepto abstracto y sacralizado. Desde la visión moderna y religiosa de la familia, se la definió como un lugar idealizado, como un contexto nutricio, proveedor de seguridad, afecto, contención, límites y estímulos. Esta visión sesgada de la realidad familiar retrasó en muchos años la posibilidad de visibilizar la otra cara de la familia, como un entorno potencialmente peligroso en el cual también se pueden violar los derechos humanos, en el que se puede experimentar miedo e inseguridad y en el que se aprenden todas las variaciones de resolución violenta de conflictos interpersonales.
La visión sesgada de la realidad familiar ha retrasado la visibilización de la otra cara de la familia como un entorno potencialmente peligroso. Por lo tanto, la violencia dirigida hacia niños, mujeres, minorías sexuales o étnicas, tiende a justificarse como un modo de ejercer control sobre todo aquello que se aparte del paradigma vigente o que amenace sus bases. Por lo tanto, la violencia se naturaliza siguiendo la lógica de la construcción social y cultural del poder. El uso de la fuerza como forma legitimada de ejercicio del poder transforma a múltiples formas de la violencia en “naturales”. Al respecto se puede señalar:
De acuerdo con datos de la Policía Nacional, se desprende que los principales motivos por los que los jóvenes abandonan sus hogares son por razones emocionales, académicas o por maltrato. Estas salidas pueden desencadenarse en delitos como el reclutamiento en pandillas, la trata de personas, drogas, etc. Para el psicólogo clínico Silvio Fonseca, un problema que genera las deserciones del hogar es la desintegración de la familia (producto de la migración), la falta de comunicación, así como determinados estados de ánimos propios de los jóvenes, que pueden dejarlos vulnerables ante las influencias de la sociedad, particularmente de los amigos.
(http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/desapariciones-son-por-multiples-factores-532758.html)14
El análisis de lo anotado se puede entender que la mayor parte de las conductas violentas tienen como meta ejercer control sobre la conducta del otro y se justifican mediante objetivos tales como “disciplinar”, “educar”, “hacer entrar en razones”, “poner límites”, “proteger”, “tranquilizar”, etc.
18
De ese modo, las víctimas suelen quedar atrapadas en medio de un “consenso” social que les impide ser conscientes de sus derechos y del modo en que están siendo vulnerados. Las instituciones no son ajenas a la construcción de significados que contribuyen a naturalizar la violencia.
La hipótesis de la vinculación entre Violencia Social y Violencia Doméstica es sostenida por el enfoque del Banco Interamericano de Desarrollo, cuando afirma que la violencia es en gran parte una conducta aprendida y una de las primeras oportunidades en las que un individuo observa y aprende la violencia es en el hogar. Desde este punto de vista, uno de los factores de riesgo para los actos violentos en el espacio social lo constituye la existencia de Violencia Doméstica.
La identificación de los factores de riesgo asociados con las distintas formas que adopta la Violencia Doméstica resulta decisiva a la hora de elaborar propuestas de intervención, tanto en lo que respecta a la atención del problema, como para el diseño de políticas de prevención.
1.2.2. Que es la violencia basada en el género
La violencia contra la mujer, está basada en relaciones de poder que es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se violenta a la mujer a quedar ubicada en una situación de subordinación. Atenta contra su dignidad e impide el desarrollo pleno de sus derechos. Por ello, es prioritario situarlo como un problema social ante el cual el Estado y la sociedad en su conjunto deben tomar las medidas necesarias para su prevención y erradicación. La doctrina señala al respecto:
La mujer es presa fácil para ser violentada en toda forma y en todo lugar, en sus derechos como persona y ciudadana, en sus actividades simples como profesional, empleada o ama de casa; pero en donde más se encarniza la agresión contra ella, es en el hogar. (Andolfi, 1993, p. 27)15
Pero la violencia de género no solo se aplica en contra de las mujeres sino contra cualquier persona sobre la base de género que impacta de manera negativa su identidad y bienestar social, físico o psicológico.
19
Este tipo de violencia «se refiere a aquella dirigida contra una persona en razón del género que él o ella tiene así como de las expectativas sobre el rol que él o ella deba cumplir en una sociedad o cultura» .Ésta presenta distintas manifestaciones e incluye, de acuerdo al Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, actos que causan sufrimiento o daño, amenazas, coerción u otra privación de libertades. Estos actos se manifiestan en diversos ámbitos de la vida social y política, entre los que se encuentran la propia familia, la escuela, la Iglesia, entre otras. La violencia de género es un problema que puede incluir asaltos o violaciones sexuales, prostitución forzada, explotación laboral, el aborto selectivo por sexo, violencia física y sexual contra prostitutas, infanticidio femenino, castración parcial o total, ablación de clítoris, tráfico de personas, violaciones sexuales durante período de guerra, patrones de acoso u hostigamiento en organizaciones masculinas, ataques homofóbicos hacia personas o grupos de homosexuales, bisexuales y transgéneros, entre otros. (Para ONU Mujeres)16
La Ley describe las manifestaciones de violencia doméstica, constituyan o no delito: la violencia física, psicológica o emocional, sexual y patrimonial. Sobre este punto, se puede señalar que: “La violencia de género es una forma de relación donde se utiliza la fuerza física, psicológica y sexual para imponer, desde una posición de superioridad, frente a alguien en que no se reconoce como igual” (Pesantez, 2011, p. 188) 17
Para tratar de controlar a este tipo de violencia, entre la que se encuentra incluida la violencia contra la mujer y los demás miembros del núcleo familiar, se tienen la implementación de los Servicios públicos de Atención a Mujeres en situación de Violencia basada en Género, que brindan asistencia psico-social y jurídica a mujeres en situación de violencia doméstica desde una perspectiva de género y derechos humanos. En los Servicios del interior del país se brinda, además, patrocinio en juicio. Los equipos están integrados por Psicóloga/o, Trabajadora/or Social, Abogada/o, Secretaria/o. Además, se encuentra con Departamento de la Policía que se encuentran especializados en violencia intrafamiliar DEVIF, el Servicio ECU – 911, entre otros departamentos especializados.
1.2.3. Secuelas de la Violencia basada en el género.
Existen múltiples consecuencias de la violencia, las cuales tienen efectos inmediatos y de corto plazo. La violencia contra mujeres y niñas acarrea costos –más allá del sufrimiento
16 Para ONU Mujeres, Informe Anual, Nueva York.
20
no visible y del impacto en su calidad de vida y bienestar- que incluyen aquellos costos que el sobreviviente y su familia deben asumir a nivel de salud (física o mental), trabajo y finanzas, así como el efecto que ello tiene en los niños.
Se agrega a ello una selección de diez causas y factores de riesgo de discapacidad y muerte para mujeres entre las edades de 15 y 44, la violación y violencia doméstica consideradas con una incidencia superior al cáncer, accidentes de tránsito, la guerra y la malaria. Como ejemplos de tales costos y consecuencias tenemos:
- Lesiones inmediatas como fracturas y hemorragias así como enfermedades físicas de larga duración (por ejemplo, enfermedades gastrointestinales, desórdenes del sistema nerviosos central, dolor crónico);
- Enfermedades mentales como depresión, ansiedad, desórdenes de estrés post traumático, intento de suicidio;
- Problemas sexuales y reproductivos como infecciones por transmisión sexual (incluyendo el VIH) y otras enfermedades crónicas; disfunciones sexuales; embarazos forzados o no deseados y abortos inseguros; riesgos en la salud materna y la salud fetal (especialmente en casos de abuso durante el embarazo);
- Abuso de sustancias (incluyendo alcohol);
- Habilidades deficientes para el funcionamiento social, aislamiento social y marginación;
- Muerte de mujeres y de sus hijos (producto de negligencia, lesiones, riesgos asociados al embarazo, homicidio, suicidio y /o HIV y asociados al SIDA)
- Pérdida de días laborales, baja productividad y bajos ingresos; - Reducción o pérdida total de oportunidades educativas,
laborales, sociales o de participación política; y,
- Desembolsos (a nivel individual, familiar y del presupuesto público) para sufragar servicios médicos, judiciales, sociales y de protección. (Banco Mundial, 1994).18
Más allá de las consecuencias directas y a corto plazo, los niños que son testigos de la violencia tienen más probabilidades de presentar problemas emocionales y de conducta, un deficiente desempeño escolar así como están en riesgo de cometer o experimentar violencia en el futuro.
21
La violencia contra las mujeres y niñas afecta adversamente el desarrollo humano, social y económico de un país. Asimismo, dificulta los esfuerzos para reducir la pobreza y tiene consecuencias intergeneracionales. El Equipo de Tareas en Igualdad de Género del Proyecto del Milenio de las Naciones Unidas reconoce que la eliminación de la violencia contra mujeres y niñas es una de las siete prioridades estratégicas necesarias para lograr los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM).
Los niños y niñas, han presenciado o sufrido violencia basada en el género, tienen más probabilidades de llegar a ser víctimas o maltratadores al crecer. Los niños que son testigos de violencia doméstica corren un mayor riesgo de sufrir ansiedad, depresión, baja autoestima y un deficiente rendimiento escolar, entre otros problemas que dañan su bienestar y desarrollo personal. La doctrina al respecto señala:
Freud coloca al instinto de agresión como una fuerza destructora, bajo el mismo título que el de la autoconservación de la vida y el de la reproducción. Para él, es un impulso negativo, nunca positivo, que se presenta luego de una frustración; dice que toda criatura viva está en cierto sentido empujada instintivamente hacía la muerte, estado en donde el organismo se libera de toda tensión. (Bergolio, 1986 p. 75)19
La violencia basada en el género limita considerablemente la capacidad de las mujeres de ejercer sus derechos reproductivos, con graves consecuencias para la salud sexual y reproductiva. Una de cada cuatro mujeres padece violencia física o sexual durante el embarazo. Esto aumenta la probabilidad de que se produzcan abortos y muertes de neonatos, partos prematuros y de que nazcan niños con poco peso.
Entre el 23% y el 53% de las mujeres que sufren abusos físicos a manos de su pareja durante el embarazo reciben patadas o puñetazos en el abdomen. La violencia limita el acceso de las mujeres a la planificación familiar, que puede llegar a reducir la mortalidad materna entre un 20% y un 35% al disminuir la exposición de las mujeres a riesgos de salud relacionados con el embarazo. Las mujeres que son víctimas de la violencia suelen tener más hijos de lo que ellas mismas desearían. Esto no sólo demuestra el poco control que tienen sobre las decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva, sino que también reduce los posibles beneficios demográficos de la salud reproductiva, que, según
22
se calcula, disminuyen la pobreza en un 14%. Existen diversas prácticas lesivas que pueden dañar la salud materna infantil.
1.2.4. Protección en el ámbito penal.
La justicia contra la mujer existe y es una realidad en nuestro medio, a pesar que se ha mejorado el acceso a la justicia, y de tener, supuestamente, una administración de justicia gratuita y se tiene el derecho de acceder a la misma, pero, lastimosamente, lo que se vislumbra es una disminución del temor de las personas maltratadas a denunciar. Sobre este punto, la doctrina señala lo siguiente:
La violencia contra la mujer es una triste realidad que persiste, ha mejorado el acceso a la justicia, pero con esto sólo se evidencia únicamente la disminución del temor de la mujer a denunciar, pero no influye en la disminución de la violencia como se advierte en las estadísticas, más bien continúa y se incrementa con nuevas formas como resultado de la profundización del patriarcado, que se asocia con la fuerza. (Millet, 1995, p. 100)20
Es sobre este punto que la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, define como actos de violencia las siguientes formas: “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”.
En el sistema jurídico, se tiene que la Constitución de la República del Ecuador, así como en el Código Orgánico Integral Penal, recogen esta negativa realidad social de violencia contra la Mujer y la proposición universal que antes se encontraba lejana se introduce en el sistema penal ecuatoriano, donde una de las formas para sancionar este tipo de actos en contra de la norma jurídicas es la tipificación de la violencia contra la mujer y los miembros del núcleo familiar, por otro lado se encuentra el femicidio y otras formas similares.
En una de las formas de violencia contra la mujer y los integrantes de la familia se encuentra a la violencia de género, que es mucho más general, en donde las víctimas puede
23
ser cualquier persona, pero que en general son las mujeres, sin que medie condición alguna.
Según estudios, 6 de cada 10 mujeres han vivido algún tipo de violencia, y en su máxima expresión concluye con la muerte de la mujer, las estadísticas indican que en el 2012, fueron víctimas mortales por femicidio 234 mujeres y para el 2013, su número aumentó a 336, cifras alarmantes para la sociedad.
La Constitución de la República determina entre sus principios que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social…” y dentro de sus deberes primordiales está el de “garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la
seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática…”, así mismo, en el Preámbulo señala: “decidimos construir una sociedad que respeta en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades”, y establece como derecho y garantía a las
personas el derecho a la integridad física, psíquica, moral, sexual y reproductiva, derecho a la igualdad formal, material y no discriminación en una amplia concepción de la libertad humana, lo que implica para la mujer y todos los individuos de nuestra nación, tener una vida libre de violencia en el ámbito público y privado, reconociendo y garantizando desde el Estado la adopción de medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, especialmente contra mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, de capacidades especiales y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad.
Y en el caso de sometimiento sistemático contra una población civil en la violación sexual y prostitución forzada, desaparición, esterilización forzada que son actos de violencia generalmente contra la mujer, el Código Orgánico Integral Penal los tipifica y sanciona como crímenes de lesa humanidad.
1.2.4.1. Infracciones en el caso de violencia intrafamiliar
24
Sobre esta base se puede señalar que de acuerdo con lo que establece el Código Orgánico Integral Penal, en lo que referente a los casos de Violencia contra la Mujer y Miembros del Núcleo Familiar, se puede deducir que la infracción penal, en este caso es aquella que se encuentra tipificada como delitos y contravenciones, como un avance a las necesidades contemporáneas de la sociedad, no solo a las mujeres sino a las personas que forman el núcleo familiar.
Es así que el Código Orgánico Integral Penal en el artículo 19 del Código Orgánico Integral Penal contempla la clasificación de las infracciones definiendo que las infracciones se clasifican en delitos y contravenciones. El parágrafo primero de la Sección segunda, Capitulo segundo, Título IV, Libro Primero del Código Orgánico Integral Penal, trata de los delitos contra la mujer o miembros del núcleo familiar, concretamente el artículo 155 del Código Orgánico Integral Penal establece que es la violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, que señala: “se considera violencia toda acción u omisión que consista en maltrato físico, psicológico, o sexual ejecutado por un miembro de la familia en contra de la mujer o demás integrantes del núcleo familiar. Se consideran miembros del núcleo familiar a la o al cónyuge, a la pareja en unión de hecho o unión libre, conviviente, ascendientes, descendientes, hermanas, hermanos, parientes hasta el segundo grado de afinidad y personas con las que se determine que el procesado o la procesada mantenga o haya mantenido vínculos familiares, íntimos, afectivos, conyugales, de convivencia, noviazgo o de cohabitación”.
Entre los principales delitos en contra de la mujer se encuentran los contemplados en los artículos 156, 157 y 158 del Código Orgánico Integral Penal, que se refieren exclusivamente a:
Artículo 156.- Las lesiones contra la mujer o miembros del núcleo familiar, cuya sanción es la misma pena previstas para el delito de lesiones aumentadas en un tercio;
Artículo 157, El perjuicio en la salud mental por actos de perturbación, amenaza, manipulación, chantaje, humillación, aislamiento, vigilancia, hostigamiento o control de creencias, decisiones, o acciones…” La sanción es acorde al daño provocado: leve, moderado y severo.
25
En cambio, en lo que se refiere a las contravenciones, que son fallas menores en comparación con los delitos que se encuentran tipificados en el Código Orgánico Integral Penal, y que se les denomina como infracciones penales que se encuentran sancionadas con pena no privativa de libertad y/o privativa de libertad de hasta treinta días.
En este ámbito se tiene que el artículo 159 del Código Orgánico Integral Penal, establece como contravención al hecho de que una persona que hiera, lesiones o golpee a la mujer o miembros del núcleo familiar, causándole lesiones o incapacidad que no pase de tres días, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a treinta días.
La competencia para conocer y sancionar las contravenciones de violencia está radicada en los Jueces/as de violencia contra la mujer y miembros del núcleo familiar por disposición del artículo 232 inciso 1 del Código Orgánico de la Función Judicial. Presentada la denuncia según formalismos de ley se debe fundamentar con el Reconocimiento Médico Legal que justifique el tipo de infracción en razón de la competencia.
Todas estas infracciones, ya sean delitos y contravenciones tienen que ser debidamente demostradas, para lo cual se tiene que justificar con las pruebas respectivas, en vista que si no demuestran las afirmaciones, se cae en peligro de que la denuncias sea calificada como maliciosa y temeraria. Lo cual es fundamental verificar para que se consagre en pro de la justicia y la seguridad jurídica, en vista que se tiene que aplicar bajo un solo criterio y teniendo como base la norma jurídica.
1.2.4.2. Contravenciones de violencia intrafamiliar y de género; y, la Violencia Psicológica como actos Punibles en el Código Orgánico Integral Penal.
De acuerdo con lo que señala el artículo 157 del Código Orgánico Integral Penal, la violencia psicológica, sanciona al agresor de violencia psicológica dependiendo del grado del daño a su víctima, desde daño leve con pena privativa de libertad de 30 a 60 días; daño moderado: de 6 meses a un año y, cuando ha ocasionado daño severo la pena privativa de libertad es de uno a tres años.
26
los delitos contra la integridad sexual y reproductiva. También es de resaltar lo que contiene el artículo 159, que se refiere a la contravención a la violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar que cause lesiones o incapacidad de tres días, con pena privativa de libertad de 7 a 30 días. Al respecto se señala que:
Las formas de violencia, son la física, sexual y psicológica en la familia, incluidos los golpes, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital y otras prácticas tradicionales que atentan contra la mujer, la violencia ejercida por personas distintas del marido y la violencia relacionada con la explotación; la violencia física, sexual y psicológica al nivel de la comunidad en general, incluidas las violaciones, los abusos sexuales, el hostigamiento y la intimidación sexual en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros ámbitos, el tráfico de mujeres y la prostitución forzada; y la violencia física, sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, donde quiera que ocurra. (Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra las Mujeres, Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 1994) 21
Lo peligroso de estas conductas es que forman parte de un círculo vicioso de agresión, perdón y más agresión, en otras palabras, es una imparable violencia, que muchas veces termina con la muerte, la que también puede ser producida como acto de violencia, en todo caso al hecho de dar muerte a una mujer por su condición de género o por el hecho de ser mujer, que el Código Orgánico Integral Penal lo tipifica como Femicidio a la conducta en la que “La persona que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en
cualquier tipo de violencia, dé muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años”.
El femicidio es un delito especial por sus propias características de muerte a la mujer por el hecho de serlo, sin embargo este delito se castiga con la misma pena privativa de libertad indicada para el asesinato. Las agravantes del femicidio son de acuerdo a las circunstancias de la agresión.
Con estas tipificaciones y penalidad asignadas para el ámbito de violencia contra la mujer, se da un gran paso, pero también es preciso, generar condiciones sociales para el
27
empoderamiento de estas nuevas regulaciones de defensa en los derechos de integridad de la mujer con los que se rescata su dignidad frente a sí misma, frente al hombre y al entorno social; el Estado garantiza el respeto a la vida de la mujer que ha sido violentada con histórica discriminación, desigualdad sistemática, exclusión, y víctima de tratos violentos y degradantes que minaron su autoestima, sin que se respete el legítimo derecho a la igualdad social, integridad y dignidad, principios que a nivel universal, son irreductibles e irrenunciables.
La tipificación de delitos constantes en los artículos 155 hasta el 158 así como también el tipo de violencia señalado en el artículo 159 del COIP con sus correspondientes sanciones, podrían ser, en buena parte, la debida represión al agresor y a la violencia contra los miembros de la familia.
De allí que, entre los pasos y acciones que debe tomar la víctima de violencia, ante el primer acto de violencia es solicitar ayuda ante la UPC más cercana y denunciar al agresor, y además, iniciar un proceso en un juzgado de Violencia, y exigir el alejamiento del agresor de la vivienda, además solicitar la Boleta de Auxilio como medida cautelar de su integridad, boleta que puede ser otorgada inicialmente por la Policía Nacional.
Ante los actos de agresión se tiene que solicitar, por parte de la víctima, la respectiva boleta de auxilio, y demás, medidas cautelares, con las que se impide que el agresor llegue a cometer un femicidio.
Es necesario considerar que la violencia contra la mujer son actos abusivos, dolosos, crueles y degradantes que se ejecutan sobre la integridad y esencia del ser, espacio y entorno, que en caso de madres, niñas, adolescentes y mujeres adultas, tiene efectos domino, por lo mismo, la desestabiliza en relación a todos los valores humanos debido al poder que sobre ellas se ejerce y porque el varón cree tener sobre ellas, y muchas veces además de ser víctimas en su natural entorno, también son víctimas de violencia en el ámbito público y privado.
28
adoptar medidas para evitar la violencia patrimonial cuando el agresor menoscaba sus bienes o el producto de su trabajo para someterla.
También se debe ir contra otro tipo de violencias subyacentes que se da cuando la mujer y la sociedad misma acepta y se compara con modelos establecidos universalmente en concursos y publicidad desde el androcentrismo que la cosifica y daña su autoestima, en fin, para corregir estas violencias son muchas las políticas públicas que deben generarse con planes y programas de educación para ella, el hombre y sus hijos porque este tema aún y no se trata abiertamente en toda su dimensión social, pero con la tipificación y sanción de los tipos de violencia contra la mujer establecidos en el nuevo Código Orgánico Integral Penal se abre un buen camino para que se haga justicia a la mujer víctima de violencia y, a criterio personal “son muchas las formas de violencia contra la mujer como múltiples también sus nefastas consecuencias.
El Código Orgánico Integral Penal, en el artículo 159, señala: “que la persona que hiera, lesione o golpee a la mujer o miembros del núcleo familiar, causándole lesiones o incapacidad que no pase de tres días será sancionada con pena privativa de libertad de siete a treinta días.”. Específicamente se sanciona la violencia contravencional hacia la mujer y más miembros del núcleo familiar con pena privativa de libertad que va de 7 a 30 días, dependiendo de algunos factores que debe considerar el juez para aplicar la pena en relación con la proporcionalidad de la infracción.
1.2.4.3. Procedimiento Expedito.
El Código Orgánico Integral Penal para las Contravenciones de Violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar contempla un procedimiento especialísimo, ágil e inmediato a fin de evitar la re victimización de las personas víctimas de violencia. Acogiendo convenios y Tratado Internacionales que en esta materia han sido suscritos por el Ecuador, tal el caso de BELEM DO PARA y CEDAW, así como las recomendaciones de la Corte Interamericana entre otras.
