DIFERENCIAS DE LA REPRESENTACIÓN CON OTRAS CATEGORÍAS A FINES.

6.1.- Con el mandato.

En el mandato tenemos un contrato (negocio jurídico bilateral) por medio del cual el mandatario actúa a nombre propio; pero en cuenta e interés del mandante. En el otorgamiento de poder estamos frente a un acto jurídico unilateral recepticio por el cual una persona, denominada representado otorga un poder a otra, denominada representante, para que actué a nombre de aquella.

En el mandato nos encontramos frente a una relación jurídica patrimonial, en la representación en una relación jurídica no patrimonial.

La responsabilidad civil del mandatario es contractual, la del re-presentante es extracontractual ya que este, al aceptar el encargo, si bien se genera la relación

jurídica representativa, esta no es de naturaleza obligacional, por ello, está compuesta por una serie de derechos y deberes.

6.2.- Con la gestión de negocios.

En la gestión de negocios, el gestor actúa sin facultades de representación, incluso, el dominus puede ignorar esta situación. En la representación el representante actúa por autorización del representado.

La gestión de negocios es fuente de obligaciones, tiene naturaleza patrimonial; la representación no.

La responsabilidad derivada de la gestión de negocios es contractual, la de la representación es extracontractual.

6.3.- Con la sustitución.

La diferencia entre representación y sustitución consiste en el hecho que, mientras el representante actúa en el interés del representado y para realizar un interés de él, el sustituto actúa en su propio interés para la realización de un interés ajeno; para el primero el cuidado del interés ajeno está contenido en un deber, para el segundo está, en cambio, sometido a su apreciación discrecional, dado que intervendrá solo si lo considera conveniente.

7. LA SUSTITUCIÓN.

Al ocuparnos de los deberes del representante y, concretamente, de la obligación de ejercer personalmente la representación hemos hecho indicación de la figura de la sustitución, en la que ahora nos vamos a detener.

La sustitución consiste en la cesión que realiza el representante de su posición dentro de la relación representativa a persona distinta, quien viene a sustituirlo ocupando su lugar con las facultades que le fueron conferidas. Por efecto de la

sustitución la relación representativa se extingue respecto del sustituyente y se entabla con el sustituto, quien se constituye en representante. Como el representante está obligado a ejercer personalmente la representación, dentro de las facultades que le han sido conferidas debe figurar la de la sustitución, pues asi lo establece el art. 157 del Código Civil.

En efecto, el acotado art. 157 perceptúa que “El representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución”. La norma registra antecedentes en los códigos de 1936 y de 1852, aunque referidos al contrato de mandato, y fue considerada por la Comisión Reformadora y finalmente adoptada por la Comisión Revisora.

Como puede apreciarse, pues, la sustitución es una facultad que el representado debe conferirle expresamente al representante, vale decir, es un poder especial. De no mediar esta facultad y de producirse la sustitución, el representante incurre en responsabilidad y la gestión representativa del supuesto sustituido constituirá una anomalía y configurará una representación sin poder.

La responsabilidad del representante facultado a la sustitución la regula el art. 158 del Código Civil, según el cual “El representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitución en la persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que imparte al sustituto. El representado puede accionar directamente contra el sustituto”. Como puede apreciarse de la norma transcrita, la facultad de sustitución puede ser otorgada con la designación del sustituto o dejándose librada al representante la designación. La sustitución según la noción que hemos dejado establecida, es la cesión de la representación y, con ella, de las facultades conferidas en el acto del apoderamiento, saliendo el representante sustituyente de la relación representativa y asumiendo el sustituto su posición frente al dominus. El subapoderamiento, por el contario, no sustrae al representante de la relación representativa sino que le genera una relación con el subapoderado, pero para cuyo entablamiento se requiere que exista también facultad conferida por el dominus pues no le va a ser ajena. Por

ello, creemos nosotros que para el subapoderamiento rigen también las disposiciones del art. 158.

El subapoderamiento es, pues, un acto jurídico en virtud del cual el representante otorga a otro sujeto, total o parcialmente, las facultades de las que está investido y que se constituyen el poder que se le ha sido conferido, reservándose el derecho de reasumirlas cuando lo estime conveniente o necesario.

Resulta así la posibilidad del representante de revocarlo y de reasumir el poder. El acotado art. 159, con la referencia a la sustitución genera confusión, pero, no obstante, la remisión al “pacto distinto” la entendemos como una referencia a la sustitución propiamente dicha, en virtud de la cual no le es posible al sustituyente reasumir ni la representación ni el poder. El “pacto distinto” es el que hace viable el subapoderamiento.

7.1 Clases de sustitución.

7.1.1Sustitución Restricta o Restringida.

El representante efectúa la sustitución en la persona que el representado designó previamente al otorgarle poder y representación, es decir el representado le señala claramente el nombre y la persona que podrá sustituirlo para celebrar cualquier Acto Jurídico en que el representante no pudiera concurrir.

El Representante designa a su sustituto en aquella persona que el representado le a señalado, de tal manera que los actos que celebre el sustituto con terceros serán exclusivamente responsabilidad del sustituto y no del representante. El representante cumple lo ordenado por el representado.

7.1.2 Sustitución Irrestricta.

Está regulada en la segunda parte del Art. 158° deI C.C.P vii_{y consiste en la}

libertad que tiene el representante para elegir y designar a su sustituto, asumiendo las responsabilidades si designa como sustituto a una persona

que no es idónea, es incapaz o insolvente, es decir que no recurra condiciones morales, intelectuales, físicas, para cumplir con las funciones del cargo. Será responsable también por los actos que habiendo celebrado al sustituto perjudiquen al representado.

8. SITUACIONES ESPECIALES EN LA REPRESENTACIÓN.