C. CONTRATOS COMERCIALES
IV. DISCUSIÓN DE RESULTADOS
Discusión del Resultado N° 01
De los resultados obtenidos en el Gráfico N° 01 respecto al uso del contrato de management en las empresas Peruanas.
La mayoría de los encuestados (175 de 198 encuestados) manifestó que el contrato de management está siendo más usado por las empresas Peruanas. Lo primero por destacar es que en la actualidad su uso es más frecuente, muchas empresas ingresan al mercado Peruano firmando este tipo de contratos para asegurar un buen manejo de la compañía, por ello encargan la Gerencia a otra empresa que tenga un especialización en el rubro empresarial. Tal es el caso de los Hoteles en la ciudad de Lima como el Westin, este hotel es construido en el inmueble de propiedad del Grupo Brescia, sin embargo este grupo económico no Gerencia el negocio, debido a que no es su rubro empresarial y no conoce muy el bien al manejo como lo es Westin. También tenemos al Grupo el Comercio, que después de un largo tiempo cambia la Gerencia a un no integrante de la Familia Miró Quezada, por primera vez en el año 2013, después de mucho años de funcionamiento el Grupo el Comercio decide contratar un gerente externo, vemos ahí la importancia de contar con los profesionales indicados, como una manera de asegurar las inversiones.
Discusión del Resultado N° 02
Ante la pregunta ¿En qué sector está siendo más utilizado el contrato de management? De las encuestas aplicadas a los representantes de las Mypes y especialistas en la materia, se tiene que el 54% el management en el sector hotelero, 38% en el sector Hotelero y el 8% en gestión pública y es que actualmente la industria de la hospitalidad en el Perú está atravesando una etapa de crecimiento muy acelerada, la cual se puede observar y leer en las noticias, que hablan de inversiones importantes dirigidas a la construcción de nuevos hoteles, resorts, clubes y centros de convenciones sino también a la expansión hacia el mercado de provincias.
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En este escenario, la demanda por gestión profesional de la hospitalidad, orientada a la rentabilidad y al logro de resultados medibles y concretos, se ha vuelto indispensable para poder enfrentar efectivamente la competencia en el sector y liderar el cambio que se requiere para seguir creciendo.
En este contexto es que muchos propietarios se deciden por la mejor alternativa en el mercado, como es el contrato de gerencia hotelera.
Un contrato de gerencia o de gestión hotelera es un acuerdo de cooperación comercial entre dos partes, una de las cuales usualmente es propietario o apoderado de una propiedad inmueble, y la otra es una empresa dedicada a la gestión de estas operaciones, la cual se denomina empresa gestora u operadora, quizás en nuestro país es más común el termino de operador, cuando de lo que en realidad se ha pactado un contrato de Gerencia.
A pesar que se trata de una práctica de casi 50 años en la industria de la hospitalidad, usualmente se relaciona al boom hotelero global de los noventas con la proliferación de propietarios que volcaron su atención al uso de contratos de gerencia.
El crecimiento de la oferta hotelera y la necesidad de profesionales calificados en gestión hotelera han impulsado los contratos de gerencia en el Perú. Con ellos, los propietarios reducen el riesgo sobre sus propiedades inmobiliarias y pueden generar rentabilidad y mayor valor en el tiempo.
Una adecuada gestión como operación hotelera añade un flujo de ingresos continuo a la apreciación del valor de la propiedad, incrementando la rentabilidad para el propietario
Respecto al management deportivo este se refiere al manejo de los clubes deportivos, mas no a los representantes de los futbolistas; y teniendo en cuenta la situación real que atraviesa los clubes sería de gran ayuda para que la empresas futbolísticas que tienen crisis en su organización como es la U, Alianza Lima, incluso la Federación Peruana de Futbol mejore la situación en la que está.
Con relación al management de gestión Pública hay casos en nuestro país generalmente en la administración de servicios públicos o en el sector salud, siendo una muy buena
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Discusión del Resultado N° 03
Con respecto a la pregunta:¿Cuál es el principal beneficio de celebrar el contrato de manegement?
De los resultados obtenidos, para la mayoría (75%), el beneficio más significativo del contrato de management, es la transferencia de riesgo a la empresa gerenciante, es decir la empresa gerenciante asume el costo que llevaría la pérdida del negocio, lo cual implica que de no realizar su máximo esfuerzo en conducir de la mejor manera el negocio, tendría responsabilidades grandes con la empresa que lo contrato, ya que asumiría las consecuencias.
Otro de los beneficios es el marketing empresarial (16%), la empresa gerenciada gozará de la campaña publicitaria promovida por la empresa gerenciante y esta lo hará porque con dicha campaña tendrá mayores posibilidades de éxito en su labor. Es muy importante una difusión en los distintos medios de comunicación existente, tanto en redes sociales como la radio y televisión, el marketing es necesario, ya que permite a las personas conocer los servicios que ofrece la empresa, o los productos que venden. También este contrato es beneficioso porque mejora significativamente el corazón de los negocios, la actividad principal a la que se dedica la empresa, si se cuenta con un personal especializado en la gerencia es lógico que se mejorara grandemente el giro comercial y con ello habrá mayor presencia en el mercado.
Discusión del Resultado N° 04
Muchas veces al no pactarse correctamente los puntos en el contrato de Gerencia surgen inconvenientes que por el hecho de contar con lineamientos necesarios dificulta la solución adecuada.
Si bien el contrato de gerencia es modernos y atípicos en nuestra legislación, ello no implica que no es necesario regularlo.
Tomando como ejemplo lo sucedido con Cementos Lima y la Sunat, es un claro caso de que hay muchos aspectos que necesitan aclararse para poder evitar inconvenientes y en caso de tenerlo, contar con un normatividad que considere los aspectos importantes y así evitar los altos costos de transacción que implica ir a un juicio o a un arbitraje.
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Es fundamental considerar aspectos relevantes en cuanto a los deberes que asumen las empresas y los derechos que tienen las mismas, por otro lado es sabido que la finalidad es que la empresa gerenciada obtenga los mejores resultados con este tipo de gerencia que contrata, sin embargo muchas veces por causas ajenas podrían no lograrse los objetivos, además de ello surge el otro inconveniente de no tener algo pactado; es por ello que si contamos con una marco regulatorio mínimo, muchos de estos inconvenientes disminuirían.
Discusión del Resultado N° 05
De los resultados obtenidos en el Gráfico N° 5 respecto a la regulación del contrato de Management en la normatividad Peruana.
Del total de encuestados se tiene que el 94% dice que el contrato de management debe tener una regulación específica en la normatividad Peruana, y el 6% que el contrato de management no debe regularse específicamente.
Tenemos que la característica de este contrato moderno es que es nominal pero atípico, a pesar de ello nuestro sistema normativo Peruano, a través de la Ley General de Sociedades en el artículo 193° (Cuando se designe Gerente a una persona jurídica, esta debe nombrar a una persona natural que la represente al efecto, la que estará sujeta a las responsabilidades señaladas en este capítulo, sin perjuicio de las que correspondan a los directores y gerentes de la entidad gerente y a esta), permite a las empresas contratar como gerentes a personas jurídicas, para ello es necesario designar a una persona natural que la represente; además, si bien existe la posibilidad de contratar a una empresa gerenciante aún no se cuenta con los lineamientos mínimos para poder afrontar situaciones en caso de controversias.
Ahora bien, por la complejidad de la actividad que este contrato representa es necesario diseñar su incorporación a nuestra legislación, es importante pensar en una adecuación a la modernidad de las relaciones jurídicas en el ámbito regional, nacional e internacional. Hay que regular las relaciones entre las partes, las responsabilidades ante los terceros, ante los consumidores, los acreedores y deudores. Analizar la posibilidad
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actualmente se percibe en nuestro país, lo cual influye de manera positiva para el desarrollo de nuevas inversiones sean estas con capitales nacionales o extranjeros. El hecho de regularse el contrato de Management en la legislación Peruana implica tener un marco regulatorio mínimo para evitar altos costos de transacción a los empresarios, dado que muchas veces al celebrarse un contrato de management las partes no plasman todos los puntos o principales inconvenientes que se podrían presentar en la ejecución del contrato; frente a ello al existir una normatividad específica, dicha ley actúa de manera supletoria frente a aquello que las partes no han pactado, con ello no se quita la importancia de la libertad contractual con el que actuarían las partes, ya que la misma es importante para su celebración.
A partir de lo antes mencionado, resulta necesario regular este contrato en forma particular ya que el mismo tiene una vasta aplicación en todos los ámbitos, con los resultados de la encuesta se determina que su regulación es necesaria en nuestra ordenamiento jurídico.
Discusión del Resultado N° 06
En el grafico N° 06 se resume el por qué debería de regularse el contrato de management en la legislación Peruana, se tiene que el 45 % manifestó que es importante regular el contrato para dar mayor seguridad jurídica a las partes y garantías para su celebración, el 29% porque es un contrato que está siendo utilizado con mayor frecuencia y el 26% para una solución rápida de los conflictos.
Los resultados de la encuesta realizada nos indican que para la mayoría de los representantes legales de las pequeña y micro empresa de la Libertad, lo más importante de contar con una legislación respecto a este contrato es dar seguridad jurídica a las partes, sin embargo también es importante decir que para una parte es importante regular este contrato porque es cada vez más utilizado y además que solucionaría los conflictos más rápido y con ello favorecer a la dinámica de la economía.
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En relación a ello, es importante indicar que ante la celebración de este tipo de contrato, las partes tanto la empresa gerenciante como la empresa gerenciada necesitan tener seguridad jurídica respecto a lo pactado y por ello resulta necesario tener un cuerpo normativo que resuma los principales aspectos en torno a este tipo de contrato. El contrato de management es una figura más económica, corporativa, organizativa y/o administrativa que jurídica, dado que muchas veces resulta complicado y costoso que el titular o dueño del capital esté presente en todo el proceso comercial, por lo que ante esta necesidad de representación, surge la Gerencia como opción; sin embargo muchas veces celebrado el contrato se evidencia inconvenientes en la ejecución del mismo; puede ser que la empresa gerenciante así como también gerenciada incumplen lo pactado, ante esto hay una necesidad de dar solución a estos conflictos, y una manera más rápida y que evita tener más problemas es teniendo una norma con los lineamientos básicos de este tipo de contratos.
Por otro lado, dado a que el uso de este tipo de contratos no solo va para empresas que se encuentran en una condición saneada o bien económicamente, sino que también se utiliza en el caso de empresas en crisis, con el fin de revertir la situación de esta a través de un gerenciamiento especializado57, resulta fundamental brindar mayor seguridad a las partes ante la celebración del contrato.
Un ejemplo nos ilustrará, la manera de contratar a una empresa gerenciante. Imaginemos un hotel, que cuenta dentro de sus instalaciones con un casino. Pues bien, este hotel de propiedad de unos inversionistas que actúan a través de una sociedad anónima podría encargarse de gerenciar directamente los dos negocios que integran la actividad empresarial (hotel y casino). Pero también pueden vincularse con profesionales en estas dos actividades, celebrando con una prestigiosa cadena hotelera un contrato de manegement (con relación al hotel) y celebrando un segundo contrato de management (con relación al casino) con un prestigioso grupo dedicado al mundo lúdico. De esta manera podemos observar que el contrato de management permite
57Gaceta Jurídica, Tratado de Derecho Mercantil: Contratos mercantiles y bancarios. Tomo II. Abril 2008. Lima pag. 4
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vincular y maximizar distintos intereses58; ahí surge la necesidad de incluir una sección en la normativa referente a este contrato para brindar garantías a las partes, además de ello que su uso va en aumento, y es que esto se debe según señala Lorenzetti59 a las siguientes razones:
a) La complejidad que envuelve a las diversas actividades que realiza una empresa y que en el común de los casos resultan ajenas o extrañas para los dueños del negocio, quienes requieren dedicarse a la actividad que dominan y no a la administración misma.
b) Las empresas familiares que enfrentan una competencia profesional y que buscan en el management una alternativa frente a la fusión, absorción o venta.
c) Los inversores que destinan sus capitales a la compra de empresas, pero que carecen de conocimientos en la administración y gerenciamiento de estas.
d) Las uniones de empresas o grupos económicos que requieren imprimir a las sociedades integrantes una administración profesional y coordinada.
Con los resultados obtenidos en la encuesta se corrobora la hipótesis planteada en la investigación; siendo la legislación de este contrato un mecanismo de protección a las partes debido a las particularidades de este contrato, a su naturaleza jurídica entre otros aspectos.
59 Lorenzetti, Ricardo. “Tratado de los Contratos”. Tomo II. Rubinzal-Culzoni. Bueno Aires, 1900-2000.Págs.652 y 653
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Discusión del Resultado N° 07
Los resultados referentes a los lineamientos básicos que se deben regular en relación al contrato de Gerencia son los siguientes: 52% los derechos y obligaciones de las partes, 29% Know how de la empresa gerenciante y 19% formalidad del contrato.
Lo fundamental en un contrato es definirse los derechos y obligaciones de las partes, por lo tanto es importante regularlos, dado que teniendo claro estos puntos será más sencillo la solución de cualquier conflicto que pueda surgir en la sociedad de management.
Respecto a la sociedad de Management – señala Montalenti60 - desenvuelve
únicamente una actividad de consultoría gerencial, o de gestión en sentido propio, en un régimen de exclusividad a favor de las
sociedades del grupo. No obstante, el contrato de management no tiene por qué darse únicamente en los supuestos de los grupos societarios, sino que es posible que una sociedad especializada en este tipo de actividad preste sus servicios a otra u otras, en todas las áreas de la administración o en algunas de ellas; por ello es importante definir cuáles serían las principales actividades a realizar, y las responsabilidades que significa asumir la dirección y gerencia de un empresa; teniendo en consideración que tenemos S.A, S.A.C, SRL, SAA, etc, debiendo para cada una y de acuerdo a la situación en que se encuentre la empresa, precisarse los puntos correspondientes tanto a la empresa que gerencia como a la gerenciada.
Por otro lado, un menor porcentaje de los resultados de las encuesta hace referencia a la regulación del Know How de la empresa, tanto gerenciante como gerenciada; esto está relacionado a los conocimientos preexistentes no siempre académicos, que incluyen: técnicas, información secreta, teorías e incluso datos privados (como clientes o proveedores), es menester acentuar el necesario expertise de la empresa Gerenciante pues recaerá íntegramente en esta el control operacional de la empresa gerenciada, lo que supone una gama de funciones en aspectos operacionales (el almacenaje), técnicos
60Motalenti, Paolo. Contratto e impresa. P 437
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(las plataformas virtuales), logísticas (el transporte internacional), productivos (la fabricación estandarizada), de reclutamiento (los cazatalentos), contables (la contabilidad creativa), directivos (las prácticas de corporate governance), de adiestramiento (la especialización de la mano de obra), de matketing (el posicionamiento en el mercado) y de seguridad (las certificaciones ISO), entre otros, estos conocimientos de la empresa gerenciante hace la diferencia en el éxito de la gerenciada. En consecuencia, esto es un aspecto importante a tenerse en cuenta, por la peculiar naturaleza del contrato de management y por su continuo uso que se vive en la actualidad sobre todo en el sector Hotelero que en nuestro país ha ido en constante crecimiento lo que se refleja en el ingreso de grandes inversionistas que garantizan su éxito con el ingreso de empresas gerenciantes, lo que implica que esta empresa utilice sus conocimientos en el manejo del mismo así como también la información privada de la empresa que maneja. Es por ello importante considerar en una regulación lo conciernente al know how de las empresas.
Referente a la formalidad del contrato, este es un aspecto no muy importante de regulación, dado que de hacerlo se estaría restringiendo la facultad de las partes de pactar con libertad. En la normatividad no existe una forma prescrita bajo sanción de Nulidad para esta forma contractual61 por lo que las partes actúan bajo el principio de libertad contractual y autonomía de la voluntad.
Discusión del Resultado N° 08
Actualmente las empresas para solucionar sus conflictos utilizan el arbitraje por ser una vía más rápida ya que dentro de las ventajas más reseñables del arbitraje como figura extrajudicial de resolución de conflictos son:
1. La oralidad, inmediación y concentración del proceso contribuyen a la necesaria celeridad del dictamen final o “laudo”.
61Vid Sentencia Corte Sup., Amparo Cementos Lima, Exp 284-2-2002, p. 31.
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2. En principio es menos costoso que la vía judicial y en el caso de arbitraje institucional los honorarios de los árbitros y las tasas administrativas pueden ser conocidos de antemano.
3. La especialización de los árbitros en materia jurídico-comercial, de la que en muchos casos carecen los jueces.
4. La confidencialidad, de máxima importancia para los operadores económicos en cuestiones financieras o procesos de fabricación protegidos por la propiedad industrial. En otro sentido parece evidente que la vía judicial cuenta con innumerables obstáculos que dificultan el resultado del pleito y causan innumerables perjuicios a las partes implicadas en la búsqueda de una solución al litigio, entre otros cabe destacar:
1. La publicidad de las Sentencia. 2. Un coste más elevado.
3. La posibilidad de que existan corruptelas judiciales (especialmente en poco desarrollados) y la saturación los Juzgados.
4. Posible falta de profesionalidad del Juzgador, por desconocimiento de la operativa comercial o la norma aplicable (no se debe olvidar que se trata de cuestiones comerciales, en muchos casos complejos y excesivamente técnicos).
5. La posible y temida interposición de recursos a una sentencia que aún no es firme puede generar retrasos inaceptables.
6. El hecho de hacer pública la sentencia daña la imagen de las empresas inmersas en el litigio, en especial la de la condenada, además en el supuesto de tratarse de tribunales extranjeros pueden existir dificultades en la ejecución de la sentencia62.
Lo antes expuesto resume los principales aspectos por los cuales el arbitraje resulta más favorable para la solución de conflictos, sin restarle la importancia debida de la vía judicial. 62http://managersmagazine.com/index.php/2010/04/arbitraje-y-comercio-internaciona/ consultado el 23/10/14