DISCUSIÓN DE LOS RESULTADOS

DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 001

ESTRUCTURA DOCTRINARIA DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN

Respecto a la naturaleza jurídica de los contratos por adhesión, existen tres tesis que se postulan, como ACTO UNILATERAL: una voluntad unilateral que dicta su ley, y un acto unilateral de adhesión a la ley, COMO CONTRATO, en donde lo único que importa es que exista consentimiento, COMO ACTO Y CONTRATO, en la que existen dos cláusulas una esencial (Verbales o manuscritas) y contiene la voluntad de ambos contratantes, accesorias que figuran impresas y que son voluntad del pre redactante.

Como ACTO JURIDÍCO UNILATERAL, el cual viene a ser producto de la voluntad del estipulante, y aunque se necesita de la adhesión del destinatario para que surta sus efectos, esta no deja de ser unilateral, SALEILLES citado por Manuel de la Puente y la Valle establece que : “No se trataría de un acto jurídico

bilateral el contrato, sino de dos actos jurídico unilaterales e independientes: de un lado, una voluntad unilateral que dicta su ley” y de otro, ‘un acto unilateral de adhesión de otra voluntad a la ley que ha sido propuesta”79

, la doctrina española considera que es un acto unilateral ya que considera al “Contrato de adhesión;

como aquel en el cual una de las partes fija sus condiciones rígidas e inderogables (cláusulas) y se las impone a otras que no hace sino aceptarlas, adhiriéndose de esta manera al contrato. La aparición de los mismos responde a

79 _{DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General”, Lima – Perú, 1993, Edit.}

la posibilidad de entrar en relación un industrial o comerciante con cada uno de los miles de individuos con quienes contrata cada día, viéndose así obligado a redactar de antemano el contrato que les ha de proponer. En la adhesión hay dos voluntades: una constitutiva y la otra simplemente adhesiva; una se impone, la otra (se) acepta. Los tratadistas de Derecho Público niegan a esta operación el carácter contractual y pretenden ver en ella actos unilaterales, porque falta la igualdad económica; una de las partes emite una voluntad reglamentaria y se impone a la otra que juega un papel pasivo. En la mayoría de las legislaciones, los contratos de adhesión no están previstos, debido a su modernidad80, esta tesis es sostenida por Saleilles, Duguit y Hauriou y Bueno Lozano,

También se sostiene que es un CONTRATO porque existe el consentimiento, es decir el acuerdo de voluntades, por ejemplo en los contratos de telefonía fija los cuales están pre redactados sus cláusulas y se le ofrece a través de ofertas al público; y aunque este sea necesario para nuestra vida cotidiana y a fin de comunicarnos, el adherente está manifestando su voluntad de aceptar al firmar dicho contrato aunque no esté conforme con todas las cláusulas establecidas en el contrato, es decir que aquí si hay manifestación de su voluntad, esta tesis es sostenida por ALBALADEJO, quién nos dice: “lo que diferencia de los demás contratos estos llamados de adhesión, no es que en ellos haya adhesión pura y simple de la oferta, y en los otros no, que en unos hay una oferta última (un texto del contrato, que admite el aceptante) formado a base de negociaciones (o, al menos, pedida forma a base de negociaciones , aunque el aceptante haya aceptado, sin más, la primera proposición de aquel); y en otros hay una oferta,

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primera y última, formada sólo con la intervención del oferente, es decir un texto del futuro contrato, redactado sin tratos previos y sin intervención del aceptante81 La tesis INTERMEDIA es aquella en la que establece la existencia de dos clases de cláusulas, unas esenciales que son las verbales o manuscritas y otras accesorias que son las pre redactadas; es decir aquí está la voluntad de una de las partes que es la que elabora el contrato y esta pre redactado y la otra es la aceptación que es la que no está escrita y mayormente se hace a manuscrito. De lo explicado se establece que la naturaleza jurídica de los contratos libre por adhesión son de naturaleza jurídica contractual. En el que si existe un poco de dificultad, es en establecer la naturaleza jurídica de los contratos necesarios por adhesión ya que el destinataria no tiene otra alternativa más que aceptar, por lo que está sometido a aceptar si requiere de un bien o servicio, como lo establece JOSSERAND citado en el libro de Manuel de la Puente y la Valle “La ley no exige, en ninguna parte que el acuerdo contractual vaya precedido de una libre discusión, de largos tratos, sobre todo, ningún texto exige que las dos partes tengan una intervención igual en la génesis del contrato, todo lo que se pide es que ambos interesados consienta que exista acuerdo entre ellos al objeto de hacer las obligaciones, poco importa que el terreno para el arreglo haya sido preparado o no por uno de ellos, pues hemos de cuidarnos de conducir los tratos previos con el contrato”.82

, esta tesis es sostenida por Lukas, Dereux y Bourcart. Del análisis del estudio se puede decir que la suscripción de los contratos por adhesión de la telefonía fija se considera de NATURALEZA CONTRACTUAL

81

“DE LA PUENTE Y LA VALLE, OP.Cit. pag 40

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En todo contrato de telefonía fija se emite la oferta al publico de tal manera que los invitados sólo pueden optar por las estipulaciones fijadas en la invitación, de lo cual el destinatario de la oferta de un contrato por adhesión no puede proponer al oferente modificar la oferta, es decir formular una contra oferta, ya que se encuentra fuera de la alternativa en que ha sido colocada, aunque sea elaborada por una de las partes, este no podrá ser un problema de ejercicio de la libertad de configuración interna del contrato, porque no afecta la esencia del contrato, que es el acuerdo de declaraciones de voluntad, puesto que al suscribir este contrato se está logrando la finalidad de los contratos, la que es la creación de la relación jurídica patrimonial en las partes.

Se trata entonces de un contrato que contiene una oferta y una aceptación, donde la oferta no acepta modificación alguna, pues cubre toda el área contractual, quedando el destinatario en la posibilidad de aceptarla o rechazarla en su totalidad. Existe pues, una declaración de voluntad por parte del destinatario de la oferta al aceptar esta y celebrar el contrato.

Como hemos visto la economía moderna y la producción estandarizada, los contratos de adhesión son una forma especial de contratar, porque en ellos existe un acuerdo de voluntades eliminándose la etapa previa de negociación. Hay que tener en cuenta “que la adhesión significa no discutir, lo que no significa no

deliberar, ya que siempre existe esa posibilidad.

Por lo establecido, el Contrato de telefonía fija es un Contrato de Adhesión, ya que la persona que quiere acceder al servicio que ofrece la telefónica, y convertirse por lo tanto en Usuario de la línea telefónica, sólo tiene la posibilidad de aceptar o rechazar los términos del contrato que se le presenta, estando

limitada su libertad contractual a aceptar y con ello, manifestar su voluntad de contratar, y por lo tanto haber aceptado la oferta, sin posibilidad alguna de modificarla. En el caso de no estar de acuerdo con alguna estipulación de esta oferta, solo podrá rechazarla, y por lo tanto no llevar a cabo la celebración del contrato.

La tesis más aceptada de la naturaleza jurídica de los contratos por adhesión es la que considera como contrato, la cual comparto, puesto que el contrato por adhesión es el resultado de un acuerdo de declaraciones de voluntad.

DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 002

DISPOSICIONES LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS QUE REGULAN

LOS CONTRATOS POR ADHESION DE TELEFONIA FIJA

El presente resultado, consigna los dispositivos legislativos, y administrativos de las normas reguladoras del contrato por adhesión así como los dispositivos que protegen a la parte más débil en los contratos por adhesión los mismos que surgen como resultado de la comercialización de bienes y servicios y servicios en forma masiva, con estructuras de consumo, por lo cual los empresarios proponen y la otra parte se limita aceptar.

Los adelantos científicos y la economía moderna exige una mayor celeridad en la contratación por lo que los contratos por adhesión no es otra cosa que la contratación moderna.

El Código Civil en su Artículo 1390 y la doctrina establecen que los contratos por adhesión sólo deben hacerse por escrito con los respectivos costos de transacción. Pero el Código de Protección y Defensa del Consumidor nos establece perspectivas de contratación por adhesión mediante alternativas más flexibles.

El Derecho al consumidor en las ofertas se protege mediante la Prohibición de

información falsa o que induzca a error al consumidor83

El Derecho del consumidor en la venta a crédito de teléfonos celulares con tarifa fija es un contrato más típico de los contratos por adhesión en la que la Ley de

Defensa al Consumidor se da en la venta a crédito en la que la ley prescribe que se establezca las condiciones, se establece con claridad lo cuota inicial, el monto de los intereses y detalle de cualquier cargo adicional si lo hubiera, el numero de cuotas su periodicidad y su fecha de pago y el derecho del consumidor a liquidar anticipadamente la deuda con la reducción de interés y cargos84

La protección que brinda el Código Civil, en su art. 1390, a la parte más débil que no estipula los contratos se restringe a la prohibición de las siguientes cláusulas:

 Invalidez de estipulaciones que establezcan exoneraciones o limitaciones de responsabilidad.

 Invalidez de estipulaciones que establezcan facultades unilaterales de rescisión o resolución del contrato.

 Invalidez de estipulaciones que establezcan prohibiciones de oponer excepciones.

 Invalidez de estipulaciones que establezcan prohibiciones de prorrogar o renovar tácticamente el contrato.

Las Cláusulas abusivas insertadas en los contratos por adhesión no se limitan a las enumeradas en el artículo 1398, del Código Civil85 puesto que existen además

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Decreto Legislativo Nº 716 art. 24 y Decreto Legislativo 691 art. 4

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Artículo 1398 del C.C. Vigente prescribe cuatro situaciones de cláusulas que no son válidas las que establecen a favor de quien las ha redactado exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades de suspender la ejecución del contrato, rescindirlo o resolverlo, 85 Decreto Legislativo 716 Art. 8 y 20 y Decreto Legislativo 691 Art. 4 y ss.

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Decreto Legislativo Nº 716 art. 24 y Decreto Legislativo 691 art. 4

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Artículo 1398 del C.C. vigente prescribe cuatro situaciones de cláusulas que no son validas las que establecen a favor de quien las ha redactado exoneraciones o limitaciones

de estas otras que conllevan a situaciones más abusivas e injustas86como por ejemplo las que establece en los contratos telefonía reajustar unilateralmente el precio y los intereses sin previo aviso.

Las cláusulas contenidas en el artículo 1398, no pueden ser consideradas vejatorias tomándolas en abstracto sino tienen que responder al uso concreto, aplicación especifica, naturaleza del contrato y primacía de la realidad, como es de opinión Cárdenas Quiroz87 y Benavides Torres88en nuestro Código Civil se debe establecer su forma precisa cuando una cláusula es abusiva y por consiguiente unificar y a su vez en caso de las relaciones con los proveedores- consumidor deberá remitirse a las normas relativas a la materia ya que estos son

de responsabilidad, facultades de suspender la ejecución del contrato, rescindirlo o resolverlo, facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones, y facultades de prorrogar tácitamente el contrato.

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Artículo 1398 del C.C. Vigente, tiene carácter imperati va no admite pacto en contrario, su antecedente es el art. 1341del Código Italiano que establece un listado de cláusulas denominadas vejatorias, porque están dirigidas a contener a la contraparte en condiciones de inferioridad MESSINEO, Francisco Doctrina General del Contrato Buenos Aires Argentina, 1984, Ediciones Jurídica Europa América, Tomo I, Pág. 445.

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CARDENAS QUIROZ, Carlos. Las Cláusulas Generales de Contratación y el Control de las Cláusulas Abusivas en Contratos &Mercados. Gaceta Jurídica Lima Febrero 2000 Pág. 115-116

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Benavides Torres, expresa que el artículo 1398 del Código Civil debe contener una regla general que remita a las disposiciones especificas sobre la materia, es decir a la Ley d e Protección al Consumidor BENAVIDES TORRES, Eduardo. La contratación Moderna, y el Código Civil Peruano. En IUS Et Veritas. Revista Editada por Estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año VII. Nº 12. Pág. 35

objeto de protección específica de leyes especiales.

De lo expuesto se puede establecer que el Código Civil es incompleto a no tratar de los contratos por adhesión en su integridad aunque tampoco podemos incluir toda la normatividad de Defensa del Consumidor en el Código Civil Por lo que sería necesario el reforzamiento de las instituciones de oferta al publico de saneamiento y responsabilidad civil desde la perspectiva de la contratación masiva y la economía del mercado.

La normatividad de defensa al consumidor también requiere de consolidación e integración.

El control Judicial establecido en el Art. 1400, del Código Civil está orientado a solucionar principalmente dos tipos de problemas:

1. En caso de existir cláusulas ambiguas, oscuras o contradictorias, el Juez aplicara las reglas generales y particulares de interpretación del acto Jurídico contempladas en el artículo 179, del Código Civil, según sea el caso.

2. En caso de existir cláusulas leoninas o abusivas, la parte perjudicada puede solicitar al Juez la facultad de revisar cualquier cláusula y declarar su invalidez en la medida que atente contra el principio general de la buena fe, esto es que las partes deben actuar con lealtad y probidad.

El control Judicial establece que la parte perjudicada puede solicitar al Juez que declare la Ineficacia de las Cláusulas que desnaturalicen la relación jurídica obligacional. Así mismo de acuerdo al artículo 1401, del Código Civil, el Juez aplicará los principios de interpretación contra stipulation y favor debitoris, para evitar una relación contractual injusta y desequilibrada.

Los contratos en General pueden ser revisados Judicialmente cuando su contenido es contrario a las normas de carácter imperativo. Toda norma de este caso es de interés General y deberá tener en cuenta el artículo V del Título Preliminar del Código Civil que sanciona con nulidad el acto jurídico contrario a las leyes que interesan el orden público o la buena costumbre.

El control administrativo que realiza mediante la administración pública a los contratos de telefonía es a través de INDECOPI y OSIPTEL, pero estos por tener un trámite muy engorroso y poca difusión no cumplen con su labor, pues estos organismos tienen como objetivo primordial brindar la protección debida al consumidor, sin embargo por falta de difusión la mayoría de la población desconoce su labor y como debe realizarse el tramite así también por ser un trámite engorroso y demora mas del termino establecido en la normas esto origina que no sea eficaz.

DISCUSIÒNDEL RESULTADO Nº 003

PROCEDIMIENTO DE ATENCIÓN DE RECLAMOS POR FACTURACIÓN DE

SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Respecto al procedimiento de atención de reclamos por facturación de servicios públicos de telecomunicaciones, se presenta el reclamo ante la misma empresa dentro del plazo de dos meses después de la fecha del vencimiento del recibo reclamado, El usuario tiene derecho a no pagar el concepto del reclamo, pero si tiene la obligación de pagar la parte no reclamada. La empresa que viene a ser la primera instancia tiene 30 días útiles contados a partir de la presentación del reclamo para emitir su pronunciamiento, más diez días útiles para notificar el reclamo. Si el usuario no se encuentra conforme con la resolución de la empresa tiene el plazo de 15 días para presentar su apelación ante el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuario, la empresa deberá elevar el expediente dentro del plazo de 10 días útiles, al Tribunal Administrativo quien deberá resolver dentro del plazo de 30 días útiles y con ello se pone fin a la vía administrativa.

Los procedimientos de atención de reclamos por facturación de servicios públicos de telecomunicaciones está a cargo del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), quien cuenta con toda una normatividad aplicable como Resolución Nº 016-99 la que establece las normas aplicables a los procedimientos de atención de reclamos de usuarios en servicios públicos de telecomunicaciones

En otros países como Venezuela está a cargo de La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en Bogotá está a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, en Honduras está bajo la supervisión de la Comisión de Telecomunicaciones CONATEL y en México está a cargo de PROFECO.

Si tenemos en cuenta el plazo para la presentación del reclamos en nuestro país es de dos meses a partir del vencimiento, en Honduras es tres meses es decir noventa días; en Bogotá se establece 5 meses “ el Decreto 1130, de 1999, en

virtud de la remisión que hace a la ley 142, siendo claro que la norma aplicable para efecto de establecer la oportunidad del usuario para presentar la reclamación o queja respecto al cobro contenido en una factura es el artículo 154 de la ley 142 de 1994, el cual establece un término máximo de cinco meses contados a partir de la fecha de expedición de la factura89

Soy de opinión que el plazo otorgado para la presentación del reclamo debe ser de dos meses ya que quien tiene el problema no espera que transcurra más tiempo para solucionar sus problemas.

En nuestro país es necesario para que se proceda el reclamo cancelar la parte que no es materia de reclamo90 En cambio en otro país como es Colombia este no es un requisito para la procedencia del reclamo como lo establece su Decreto 990 capítulo VI art. 17 , “que los reclamos por facturación deberían presentarse, a

más tardar, el día hábil anterior al vencimiento del plazo para el pago oportuno y que, de no presentarse el reclamo en dicho plazo, se generaría la obligación de cancelar el monto total de la factura sin perjuicio de formular una reclamación

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Ohtp//www.mecon.gov.ar/secdeF/basehome/dondereclamar -2htm

90

Usted tiene derecho a no pagar el concepto del reclamo, pero tiene la obligación de pagar la parte no reclamada

contra dicha factura, dentro del mes siguiente a la fecha de pago oportuno señalada en la misma.91 En nuestro país los plazos son mayores que en otros países como Colombia, los plazos son cortos y el trámite es más rápido como por ejemplo “La empresa tiene 10 (diez) días hábiles para emitir la resolución que

responda al reclamo. Después de responder al reclamo, tiene 2 (dos) días más para informarle a usted la solución.”92

Por lo que soy de opinión que los plazos para solucionar el reclamo se debe acortar. En nuestro países a través de la oficina de OSIPTEL se brinda un servicio totalmente gratuito, se prohíbe condicionar la atención del reclamo al pago previo del monto reclamado, se prohíbe suspender el servicio en tanto el reclamo esté en trámite y se haya realizado el pago parcial, la no presencia del abogado, y que la empresa operadora brinde una adecuada información a fin de