UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
ESCUELA DE POSTGRADO
SECCIÓN DE POSTGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS
PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL CODIGO CIVIL Y CÓDIGO DE PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LAS CLAUSULAS
ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN DE TELEFONÍA FIJA
TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRA EN DERECHO
MENCIÓN EN
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
AUTORA: Br. FLORINDA AMARILIS ROLDAN PEREDA
ASESOR: Ms. CARLOS MORACHIMO RODRIGUEZ
TRUJILLO – PERÚ 2016
JURADO DICTAMINADOR
Dr. Nelson Lozano Alvarado
Presidente
Dr. Marco Alfonso Celi Arévalo
Secretario
REFERENCIAS DE LA AUTORA
Grado académico: Bachiller en Derecho
Título profesional: Abogada
Dirección: Mariano Melgar N°121 -127 Urb. Palermo - Trujillo
Teléfono: 985587526- 949303892
DEDICATORIA
AL SEÑOR JESUCRISTO Y POR SU INTERMEDIO A NUESTRO
PADRE CELESTIAL, POR BENDECIRNOS CADA DIA CON VIDA, PAZ Y AMOR.
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE
Pág.
DEDICATORIA II
AGRADECIMIENTO III
ÍNDICE IV -V
RESUMEN VI ABSTRACT VII
I.- INTRODUCCIÓN
1.1 ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA 1-8
1.2.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 8
1.3.- MARCO TEORICO 8-16 CAPÎTULO I: NOCIONES GENERALES DE CONTRATO 8
1.- Concepto 8-10 2.- Definición de Contrato en la Legislación Comparada 10-11 3.- Teoría General del Contrato 11-13 4.- Basas en que se sustenta la Estructura Contractual Moderna 13-14 5.- Elementos del Contrato 14-16 5.1.- El Consentimiento de las Partes 14
5.2.- La Capacidad de las Partes 14
5.3.- El Objeto 15-16 CAPÍTULO II: CONTRATACIÓN MASIVA 17
1.- Génisis de la contratación masiva 1.1. El advenimiento de la sociedad de las masas 17 1.2. Los fenómenos masivos 19
1.3. Génisis de la contratación masiva 28
2.- La naturaleza jurídica 29
3.- Contratación masiva y la crisis del contrato 30
CAPÍTULO III: CONTRATO DE ADHESIÓN 34
1.- Antecedentes 34
2.- Contrato de Adhesión; Razones de su Aparición 35
3.- Definición 36
3.1.- Contrato de Adhesión 36
3.2.- Elementos que caracterizan su figura 4.- Características del Contrato por Adhesión 40
5.- El Contrato por Adhesión es o no es un Acto Jurídico bilateral 41 6.- Naturaleza Jurídica 43
6.1.- La Adhesión es un Acto Unilateral 43
6.2.- La Adhesión como Contrato 45
6.3 Las tesis intermedias 46
7.- Ventajas e inconvenientes 48
8.-Características del Contrato por adhesión 50
9.- Ventajas del contrato concertado por adhesión 51
CAPÍTULO IV: MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN 1.- Generalidades 52
2.- Código de Protección y Defensa de los Derechos del Consumidor en la Ley Peruana 56
3.- Valoración de las Normas del Código Civil y las de Defensa del Consumidor 58
CAPÍTULO V.- PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL CODIGO CIVIL Y CODIGO DE PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN DE TELEFONÍA FIJA 1.- Introducción 61
3.- Protección del consumidor en el Código de Protección y Defensa del
Consumidor. 63
4.-Formulación de la hipótesis 65
II. METODOLOGÍA Y TÉCNICA III. RESULTADOS 69
IV. DISCUSIÓN DE LOS RESULTADOS 76
V. CONCLUSIONES 95
VI. RECOMENDACIONES 96
RESUMEN
De acuerdo con el Reglamento de la Escuela de Postgrado de la
Universidad Nacional de Trujillo y además, después de haber culminado los
estudios de Maestría, presentamos la presente investigación titulada:
“PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL CODIGO CIVIL Y CÓDIGO DE
PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LAS CLAUSULAS
ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN DE TELEFONÍA FIJA”,
con el objeto de obtener el Grado de MAESTRA EN DERECHO, MENCIÓN EN
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL.
El problema que hemos planteado en la presente investigación es: ¿De
qué modo el Código Civil y el Código de Protección y Defensa del Consumidor,
protegen eficazmente al consumidor frente a las cláusulas abusivas en los
contratos por adhesión de telefonía fija?
La hipótesis formulada es: El Código Civil y el Código de Protección
y Defensa del Consumidor, no protegen eficazmente al consumidor frente a
las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión de telefonía fija, porque
son contratos que se ejecutan masivamente, están predeterminados y no
consideran de manera amplia los derechos del consumidor.
El marco teórico de la presente tesis la hemos dividido en 05 capítulos.
El primer capítulo trata sobre nociones generales del contrato; el segundo,
sobre la contratación masiva; el tercero, sobre el contrato de adhesión, el cuarto,
sobre las medidas de protección en nuestra legislación y el quinto capítulo sobre
la protección del consumidor en el Código Civil y Código de Protección y Defensa
Para la investigación, hemos empleados los métodos descriptivo, analítico,
comparativo, hermenéutico y sintético, utilizando como técnicas, la técnica de
investigación bibliográfica, técnica de observación, técnica de estadística
descriptiva y técnica de los mapas conceptuales.
La contrastación de la hipótesis nos ha permitido demostrar la hipótesis
ABSTRACT
In accordance with the Regulation of the Postgrade School of the National
University of Trujillo and also, after having culminated the studies of Master, we
present the present titled investigation:
" PROTECTION OF THE CONSUMER IN THE CIVIL CODE AND LAW OF THE
CONSUMER IN FRONT OF THE CONTRACTS OF ADHESION OF FIXED
TELEPHONY", in order to obtaining the Master in Law degree, MENTION IN
CIVIL AND COMMERCIAL LAW.
The problem that we have outlined in the present investigation is: That
way the Civil Code and the Consumer's Law, do they protect the Consumer
efficiently in front of the abusive clauses in the contracts for adhesion of fixed
telephony.?
The formulated hypothesis is: The Civil Code and the Consumer's Law,
they don't protect the Consumer efficiently in front of the abusive clauses in the
contracts for adhesion of fixed telephony., because they are contracts that are
executed massively, they are predetermined and they don't consider in a wide
way the consumer's rights.
The theoretical mark of the present thesis has divided it in 04 chapters.
The first chapter tries on general notions of the contract; the second, on the
massive recruiting; the third, on the contract of adhesion and the room, the fourth
on the protection measures in our legislation and the fiveth on the protection
consumer and the civil code ante law protection consumer againt the contracts of
For the investigation, we have used the descriptive, analytic, comparative,
hermeneutic and synthetic methods, using as technical, the technique of
bibliographical investigation, observation technique, technique of descriptive
statistic and technique of the conceptual maps.
The contrastation of the hypothesis has allowed us to demonstrate the
outlined hypothesis, using the whole material of outlined study.
I. INTRODUCCIÓN
1. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
1.1.- ANTECEDENTES
En nuestra vida cotidiana, permanentemente venimos celebrando
contratos por adhesión, los cuales surgen de la necesidad de adquirir
bienes1, servicios2 y de ser usuarios3, los mismos que son
imprescindibles para nuestra subsistencia, como el alimento, vestido,
vivienda, energía eléctrica, telefonía entre otros, dichos bienes y
servicios aumentan cada día, es así que la Legislación Peruana, regula
el contrato en el Artículo 1351º del Código Civil, en el que se establece
que “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídico patrimonial”.
MAX ARIAS-SCHEREIBER afirma que: “El contrato es el acuerdo
entre dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico” 4
y siguiendo a la doctrina comparada y tradicional, para la concreción
del contrato es necesario:
1
Bienes: La cosa que, en sentido jurídico, es de todo lo que puede ser objeto del Derecho, en un sentido general, se convierte en bien para que el sujeto cuando llega a ser apropiado por este, para utilizar su valor económico o moral. En este sentido por lo tanto, comprende tanto las cosas materiales como las inmateriales, en cuanto son bienes, para el sujeto de la relación jurídica. Enciclopedia Jurídica Omeba Tomo II. Pp. 190.
2
Servicios: Acción o efecto de servir, trabajo, actividad, beneficio, tiempo dedicado a una actividad, empleo o profesión /V.Gr. tiempo de servicio/. Favor , ayuda// conjunto de medios, sistemas, métodos que se utilizan en una actividad y que ayudan a su mejor realización// FLORES PLO, Pedro, Diccionario de Términos Jurídicos, Edit Marsol, 1987, pág. 193
3
Usuarios: se refiere no precisamente a quien compra algo para su uso sino a la persona que utiliza el servicio que la otra parte le brinda.
4 ARIAS-SHEREIBER PEZET……. “Contratos: Parte General”. Lima-Perú. Edit. Gaceta
- Que exista pluralidad de personas, lo correcto es la existencia de dos
o más partes, porque pueden existir actos jurídicos plurilaterales que
no sean contratos. Podemos agregar que generalmente en el
contrato hay, necesariamente, por lo menos dos partes (en la venta,
en la locación, en el comodato, etc). Pero es factible que el contrato
se celebre entre un mayor número de partes (por ejemplo: la
sociedad).
- Que exista una declaración de voluntad común, es decir, un acuerdo
de voluntades de las partes contratantes: de no llegar a haber este
acuerdo de voluntades, el contrato no puede existir.
- Que esa declaración de voluntad común esté destinada a reglar los
derechos entre las partes.”5
“Siendo importante destacar que en la formación de la relación
jurídica contractual, se dan tres etapas: la etapa precontractual, que se
inicia con el acuerdo (expreso o tácito) de tratar y terminar con la
formulación de la oferta; la etapa contractual en sentido estricto, que
se desarrolla en el lapso entre la formulación de la oferta y el
conocimiento de la aceptación por el oferente; y la etapa
postcontractual, que es la de ejecución de la relación jurídica creada
por el contrato”.6
5 LAVALLE ZAGO, Eduardo. “Contratos en General”. Lima – Perú. Ediciones Jurídicas.
1991.pp. 27 - 28.
6 DE LA PUENTE Y LAVALEL, Manuel. “El Contrato en General: Promera Parte”. 2da. Edic.
“En la etapa contractual se recoge el principio de la negociación,
como la libertad de contratar y libertad contractual, en el que se
establece que la libertad de contratar es la facultad que tiene las p artes
para elegir cuando y con quien celebrar un contrato, la libertad
contractual se refiere al contenido mismo de las condiciones
contractuales que se incorporan a la relación jurídica, que se instaura
entre las partes por lo que también es conocida como libertad de
configuración o libertad normativa”. 7
“El adelanto tecnológico y la evolución económica y social de los
últimos tiempos ha impulsado a la dinámica interna del capitalismo
económico, conduciendo el fenómeno de la gran empresa y a la
ampliación del mundo a los consumidores de bienes y servicios que
aquella produce. Es decir en el mundo de hoy no hay lugar ni tiempo
para las largas negociaciones, en especial en los mercados donde los
propios productos y servicios están estandarizados, y los consumidores
no están en capacidad de negociar; originando de esta manera que los
contratos se den de manera unilateral por el productor o por el
proveedor teniendo el consumidor como única alternativa el adherirse o
no a él”8
, como señala ALFREDO BULLARD; es así que aparece el
contrato por adhesión que juega su propio rol independiente del tráfico
masivo de bienes y servicios.
7 BULLARD GONZALES, Alfredo y otros. “El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y
Problemáticas Actuales”, Lima-Perú. PUCP. Fondo Editorial.1994. p.29.
8
LAVALLE sostiene que “el contrato ya no viene precedido de fases
de negociaciones preparatorias de acuerdo, éstas son reemplazadas por
cláusulas predeterminadas por la parte que dispone de mayor poder
contractual o que adopta, en la relación singular, una posición
contractual preeminente o de predominio, de tal significación que al
cliente no le queda mas disyuntiva que aceptarlas o renunciar al uso de
los bienes o servicios prestados por el empresario. De esta manera, el
esquema tradicional del contrato hace tránsito a los llamados contratos
por adhesión, contratos preformulados o contratos con condiciones
generales” 9
El derogado Código Civil de 1936 no reguló el Contrato por
Adhesión, siendo regulado recién en el Código Civil de 1984, en su
artículo 1390, donde se da una definición de contrato por adhesión,
prescribiendo: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes,
colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las
estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”.
Si bien la adhesión supone no discutir, no significa no deliberar y
siempre existe para el recipiendario la libertad de aco gerse o no a las
estipulaciones previamente establecidas como esquema.
En el Contrato por adhesión el estipulante, abusando del estado de
necesidad en que se encuentra el destinatario de la oferta, propone
cláusulas abusivas, por lo que el destinatario sólo tendría que aceptar,
ante este hecho el Estado se vio en la necesidad de proteger a la parte
más débil, cuya protección debe brindar en sus tres niveles: En la
formación del contrato, en la determinación de su contenido y en la fase
de su ejecución, otorgándose de esta manera los siguientes
mecanismos de protección: Protección Colectiva Autónoma, que no es
otra cosa que la organización colectiva de los consumidores y
Heterónoma, cuando este control está en manos del Poder Judicial, de
las normas dictadas por el Poder Legislativo o de la Administración
Pública que puede incluirse al Gobierno Central o a los Gobiernos
Locales, Control en el Código Civil, Control en la Ley N° 29571, de fecha
02 de octubre del 2010. Estas normas ponen especial interés en que la
protección debe ejercerse de manera prioritaria a través del ejercicio de
la propia autonomía privada del consumidor.10 Se asume que la
autoprotección es el mejor camino. Dentro de esta línea, las normas
señaladas pone énfasis en los mecanismos de transm isión de
información.
En el Código Civil de 1984, Art. 1398º 11, la protección que brinda es
restringida porque sólo sanciona con invalidez los actos que se
encuentran estipulados en el artículo y que se consideran abusivas, por
lo cual es necesario mejorar la normatividad de nuestro Código Civil,
10
CONSUMIDOR O USUARIO: Las personas naturales o jurídicas que adqu ieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. Art.IV inc. 1) de la Ley N°29571.
11 Art. 1398º del C.C.P. “En los Contratos celebrados por adhesión y en las Cláusulas
que nos permita proteger en forma más eficaz y eficiente a los
adherentes.
Si bien es cierto que los adelantos científicos nos obligan a realizar
este tipo de contrato, también se debe proteger el Principio de Libe rtad
Contractual, de modo que se elimine - en lo posible - situaciones de
desequilibrio y prevalezca el principio de equidad o proporcionabilidad
entre las partes contratantes así como la buena fe12, porque es un
principio que se encuentra prescrito en la Constitución Política del Perú -
Art. 63°13, que viene a ser la Ley de Leyes, así como en nuestro Código
Civil Vigente; como también en la legislación comparada como Italia,
que en sus artículos 1332° al 1333° regula el contrato por adhesión y en
otros países como Argentina, Chile tienen sus propias leyes, que regula
este tipo de contrato, no pudiendo violarse los derechos que se
encuentran reconocidos.
Investigaciones respecto a la protección al consumidor en los
contratos por adhesión existen, como la realizada por la Abogada
LOPEZ RONCAL, Mónica KARIN, titulada “Eficacia del Sistema
“Protector Jurídico Nacional Vigente sobre concertados por Adhesión”
12
Buena Fe: El Código Civil sanciona la buena fé como elemento constitutivo del negocio jurídico y de su ejecución. Los contratos deben cumplirse de buena fe y su interpretación debe hacerse no solamente con sus términos expresos, sino tratando de esclarecer el motivo o el fin que ha guiado a los contratantes, para lo cual es menester valorar las circunstancias que rodearon el acto, los antecedentes que pudieran haber influido y la conducta de los interesados, FLORES POLO; Diccionario Jurídico
13
(2001) no siendo suficiente, pues el tema aún no está agotado debiendo
profundizar en un estudio a la luz de la Legislación Comparada y
Nacional la cual ha sido modificada en el transcurso del tiempo.
1.2.- JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA.
Es importante el estudio de las normas referidas al consumidor en la
legislación nacional y comparada, así como en la doctrina y
jurisprudencia, a fin de evaluar su eficacia respecto a las medidas de
protección al consumidor en los contratos por adhesión, siendo materia
de estudio las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión de
telefonía fija, la cual es razón de la presente investigación, para
determinar el control más adecuado; para proteger a la parte más débil
(adherido).
Esta investigación radica en estudiar como el Código Civil regula esta
clase de contratos; así como también; evaluar hasta qué punto el Código
de Protección y Defensa del Consumidor ( Ley N° 29571) lo tutela y ver
qué protección brindan los órganos administrativos como OSIPTEL e
INDECOPI, en los contratos por adhesión celebrados por telefonía fija y
celulares con tarifa fija.
Investigaciones respecto a este tema existen, no siendo suficientes,
pues debe realizarse un profundo estudio a la luz de la normatividad
vigente, la cual deviene en insuficiente por lo que fue necesario realizar
En los contratos de prestación de telecomunicaciones se expresa lo
siguiente “Todos estos conceptos serán facturados por TELEFÔNICA
por mes vencido, con excepción de cargo fijo mensual que se factura
por mes adelantado. Siempre que las normas vigentes así lo permitan y
previa notificación al CLIENTE, TELEFÓNICA podrá modificar
unilateralmente el monto de los cargos y retribuciones.
Telefónica incluirá en una sola factura tanto los conceptos anteriores
descritos como los indicados en el artículo 26º de las Condiciones de
Uso de los Servicios Públicos Móviles aprobados por OSIPTEL.
Asimismo y por autorizarlo expresamente el CLIENTE TELEFÒNICA
podrá incluir en la referida factura conceptos referidos a servicios
públicos de telecomunicaciones distintos a los que son materia del
presente contrato”14
2. PROBLEMA:
¿De qué modo el Código Civil y el Código de Protección y Defensa
del Consumidor, protegen eficazmente al consumidor frente a las
cláusulas abusivas en los contratos por adhesión de telefonía fija?
3. MARCO TEÓRICO:
CAPÍTULO I: NOCIONES GENERALES DE CONTRATO
1. Concepto de Contrato.
LAVALLE afirma que “el contrato es un acuerdo de voluntades de dos
o más personas”.15
Según Vélez Sarsfield, citado por RUBEN S. STIGLITZ y GABRIEL
STIGLITZ en su libro Contratos Teoría General: “En primer lugar
califica al contrato como la manifestación de la voluntad más
importante y variada. En segundo lugar, y a los fines de poner en claro
los caracteres esenciales del contrato, toma como ejemplo el de la
venta. A partir de dicho ejemplo comienzan por enunciarlos:
Aluden en primer lugar a “muchas personas”, las unas en presencia de
las otras. Acuerdo respecto de una cosa igual, idéntica, “por qué si hay
indecisión o desacuerdo no se puede admitir la existencia del
contrato”. El consentimiento debe “manifestarse”. Las personas deben
exponer recíprocamente su voluntad, porque una decisión que se
tomara necesitaría no ser secreta. Se hace preciso tener en cuenta el
objeto de la voluntad. En el “verdadero contrato” la voluntad tiene por
objeto una relación de derecho. La relación de derecho debe ser
personal de quien la manifiesta. En virtud de estas consideraciones,
las resumen en la siguiente definición: “Contrato es el acuerdo de
15
muchas personas sobre una manifestación común de voluntad
destinada a regir sus relaciones jurídicas”16
.
MIRANDA CANALES, Manuel “La palabra contrato proviene de Latín
“Contractus” derivado de “Contrahere” que significa, concertar, lograr.
Los contratos pueden definirse como acuerdos o convenios entre
personas que obligan en materia o cosa determinada y a cuyo
cumplimiento pueden ser compelidos”.17
De acuerdo a POTHIER, citado en el libro de PLANIOL MARCELO “El
contrato es una convención por el cual una o más personas se obligan
con respecto a otras a dar, hacer, o no hacer alguna cosa”18
Mazeaud “Un acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto de
interés jurídico, es decir un acuerdo que tenga por objeto modificar una
situación jurídica, crear, extinguir o modificar un derecho”.19
2. Definición de Contrato en la Legislación Comparada:
“En Francia; el Código Civil Francés de 1804 define el Contrato, Art.
1101°, el Contrato es una convención por la cual o muchas personas
se obligan respecto de una o varias otras a dar, a hacer o no hacer
16 STIGLITZ Rubén S. y STIGLITZ Gabriel, “Contratos Teoría General”, Buenos Aires -
Argentina, Ediciones Depalma, Pp. 33 y 34.
17
MIRANDA CANALES MANUEL, “Teoría General de los contratos”, Lima – Perú, Edit. Jeas, Pp. 44 y 45.
18
PLANIOL, MARCELO Y Ripert, Jorge “Tratado Practico de Derecho Civil Francés”, Tomo VI Ed. Cultural S.A. Habana 1940. p. 23
19
alguna cosa. Los comentaristas critican la definición ya que ella
corresponde a la convención y no al contrato, ya que si bien es cierto
todas las convenciones son contratos, éstas últimas sólo tienen por
objeto crear obligaciones”20
.
“En Italia; define el Contrato en el Art. 1321°: el Contrato es el acuerdo
de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una
relación jurídica patrimonial”21
“En Suiza, el contrato se haya perfeccionado cuando las partes,
recíprocamente y de una manera concordante, han manifestado su
voluntad. Esta manifestación puede expresa o tácita. Este artículo no
define el contrato sino que suministra dos elementos en punto a su
conclusión: el acuerdo recíproco mediante manifestaciones expresas o
tácitas. En Suiza el contrato es un acto jurídico formado por dos o más
manifestaciones de voluntad concordante, destinadas a producir todo
tipo de efectos jurídicos”22
3. Teoría General del Contrato.
“Relata MOSSET que existen tres posiciones legislativas respecto al
rol que juega, en la codificación civil, la Teoría General del Contrato
con relación a la Teoría General del Acto Jurídico.
1) Aquella que regula la Teoría General del Contrato y, por remisión,
la hace aplicable a los actos jurídicos en general, posición que es la
20
Idem Ibid Pp. 43.
21
Idem Ibid Pp. 45.
22
adoptada por el Código Civil Suizo (artículo 7), por el Código Civil
Italiano (artículo 1324) y por el Código Civil Boliviano (artículo 451).
Esta posición ha sido observada por MIRABELLI, enunciando que
las normas sobre contratos, son actos jurídicos entre vivos con
contenido patrimonial, ni a los actos entre vivos sin contenido
patrimonial, que quedarían huérfanos de regulación legal.
2) La que desarrollo la Teoría General del Acto Jurídico y declara que
las reglas generales sobre los actos jurídicos se aplican a los
contratos, que según MOSSET no ha recibido consagración
legislativa hasta el momento, pero sí acogida en el campo de la
doctrina.
En el seno de la Comisión Reformadora del Código Civil francés se
suscitó una importante polémica respecto a si se debía redactarse
una Teoría General del Contrato y hacer referencia a ella cuando se
tratara de los demás actos jurídicos, o si, por el contrario, debía
estructurarse una Teoría General del Acto Jurídico, a la cual debía
remitirse cuando se legislara el contrato. Henri MAZEAUD, sostuvo
ardorosamente la de establecer las reglas generales del contrato y
remitirse a ellas en la medida que fuera compatible con la
naturaleza del acto. León JULLIOT de la MORANDIERE, replicó
que siendo el contrato una variedad del acto jurídico, era poco
lógico obligar a buscar en el contrato las reglas de los otros actos
General del Acto Jurídico. La Comisión se pronunció por este último
planteamiento.
Piensa AGUILAR, que la falta de una Teoría General del Contrato
dificulta el estudio de los contratos en particular, por ignorarse los
principios e instituciones de carácter contractual que les son
aplicables.
3) La postura que opta por legislar separadamente la Teoría General
del Acto Jurídico, en la que se consignan las reglas generales
aplicables a los Acto Jurídico, sean éstos unilateralmente o
plurilaterales, patrimoniales y la Teoría General del Contrato, que
contiene las normas aplicables exclusivamente a los contratos en
general, o sea considerados como una categoría abstracta.
El Código Civil peruano ha adoptado la tercera posición, pues en su
Libro II trata del Acto Jurídico, regulando sus disposiciones
generales sobre el mismo, su forma, la representación, la
interpretación del acto jurídico, sus modalidades, la simulación, el
fraude del acto jurídico, los vicios de la voluntad, la nulidad del acto
jurídico y su confirmación, o sea los principios aplicables a todos
los actos jurídicos, inclusive los contratos”23
.
4. Bases en que se sustenta la estructura contractual moderna.
23
“El CONSENTIMIENTO.- No es otra cosa que la voluntad bilateral
coincidente. Solo cuando se da el concierto de voluntades se da el
consentimiento. Todo acuerdo de voluntades implica consentimiento.
De aquí también surge la figura de contrato verbal, consensual, sin
formalismo la mayoría de los contratos revisten esta figura, al menos
en nuestro medio, particularmente en los pequeños pueblos de nuestra
sierra y nuestra ceja de selva, donde no hay Notario, Jueces de Paz o
donde un porcentaje, incluso de la población, son analfabetos.
4.2.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD consiste en la libertad para
contratar, una libertad plena, total, absoluta sin limitaciones, sin
cortapisas, sin coacciones.
El contrato Válido será aquel en que celebra entre las personas que
hacen uso de esa autonomía, de esa libertad para contratar, “Contrario
Sensu”, la figura sería un contrato viciado, si no existe esa libertad,
esa espontaneidad de uno o ambos contratantes”.24
5. Elementos del Contrato.
5.1 El consentimiento de las partes.
“Es el acuerdo de dos o más personas para producir un efecto
jurídico determinado. Dicho consentimiento debe ser prestado por
personas con capacidad para contratar y además, las partes no
24 PALACIOS PIMENTEL, Gustavo H., “Contratos”, Edit. HUALLAGA E.I.R.Ltda Lima Perú,
deben haber cometido ningún error ya sea sobre la naturaleza del
contrato o sobre su objeto”.25
5.2 La Capacidad de las partes.
“Era la regla, mientras que la incapacidad constituyó una excepción
que requirió de norma expresa. Entre las incapacidades generales
se encuentran las que resultan de la edad, las que derivan del sexo
y otros”.26
5.3 El Objeto.
5.4 “Para que el Contrato deba reunir las siguientes características: ser
posible, lícito, procurar al acreedor una ventaja apreciable en
dinero y estar suficientemente determinado”.27
“Según Miranda Canales Manuel, los elementos son:
a) Elementos Esenciales: son aquellos que sin los cuales el
contrato no podría existir o no podría tener validez, por cuando no
es lo mismo, “no existir” que “existir” viciosamente”.
Consecuentemente, los elementos esenciales, se dividen en
esenciales para la “existencia” del contrato y esenciales para la
“validez” del contrato. Los elementos esenciales para la existencia
del contrato, se subdividen en comunes, especiales y
especialísimos, los cuales deben existir en todos los contratos y,
según la doctrina, son: el consentimiento, la causa y el objeto. Los
25
Idem. Ibid. p. 25.
26
Loc. Cit.
27
elementos esenciales especiales para la existencia del contrato son
aquellos que son indispensables para la existencia de algunos
grupos de contratos, solemnes o la entrega de la cosa en los
contratos reales. Los elementos esenciales especialísimos para la
existencia del contrato, son aquellos que deben necesariamente
existir en cada tipo determinado de contrato, por cuanto es lo que lo
caracteriza. Ejem. El precio en la compraventa y la renta en el
arrendamiento”.28
b) Elementos Naturales: son aquellos que son consecuencias de la
celebración de cada contrato o grupo de contratos. Ejem. La
gratuidad, en la donación y el saneamiento, en la compraventa”.29
c) Elementos Accidentales: son aquellos que no obstante no existir
naturalmente en el contrato, son susceptibles de ser agregados por
los contratantes, para modificar los efectos normales del contrato,
pero sin desnaturalizarlo. Son elementos accidentales, la condición,
el plazo y el modo”30
.
28 MIRANDA CANALES, Manuel, “Teoría General de los Contratos”. Op. cit. Pp. 61 y 62. 29
Loc. Cit
30
CAPÍTULO II : CONTRATACION MASIVA
1.- GÉNESIS DE LA CONTRATACIÓN MASIVA.
1.1. El advenimiento de la sociedad de las masas.
El advenimiento de la sociedad de las masas A fines del siglo XIX y durante la
primera mitad del siglo XX, a la par del desarrollo industrial con la invención de
sofisticados inventos y el descubrimiento de nuevas fuentes de energía, se
desarrollaba rápidamente un fenómeno que entraría a calar en las esferas
mundiales, el aumento vertiginoso de la población y con ello el aumento de las
necesidades de lo que más adelante se denominaría “la sociedad de masas”
Este hecho, fue en su momento objeto de numerosos estudios a fin de
entender su verdadera naturaleza e implicancias, de forma que incluso Diez
Picazo llegó a considerarlo como “uno de los fenómenos más espectaculares e
importantes del acontecer histórico en los tiempos modernos” y además como la
“causa evidente de transformaciones sociales” 31
Tal fue el asombro y las diversas reacciones que provocó el aumento
demográfico de la población que incluso Ortega y Gasset llegó a considerarlo
como “la rebelión de las masas” dado que su aparición alteró el curso de las
relaciones en las sociedades de aquél entonces Pero cuál es la idea que se tiene
de la “sociedad de masas” . Philipp Lersch señala que el término “masa” debe
entenderse como “pura cantidad, una acumulación o conglomerado sin trabazón
31
interna y sin forma externa, implica la homogeneidad de sus componentes o,
cuando menos, la insignificancia de las diferencias que pudieran existir” 32
Trasladando el significado del término masa al de sociedad, el resultado
preliminar que tendremos en frente es un conjunto o conglomerado de seres
humanos reunidos bajo determinadas características que conforman un ente
dinámico –las masas– que constituye el escenario en el cual tienen lugar un
conjunto de interrelaciones también masivas protagonizadas por lo que se
denominó en su momento el “hombre-masa”33
En base a las características descritas, podemos ensayar una definición de lo
que actualmente constituye una sociedad de masas o sociedad masiva,
entendiéndola como aquél “ente dinámico” conformado por un conglomerado de
individuos que se interrelacionan constantemente en función a los mismos
factores –cuantitativos y cualitativos–, estableciéndose entre ellos una aparente
uniformidad. Al interior de las masas, las relaciones se suscitan en total
despersonalización y anonimato y es más, el cúmulo de personas masificadas
32
Citado por Soto Coaguila, Carlos Alberto. “La transformación del contrato: del contrato negociado al contrato predispuesto”. En: Instituciones de Derecho Privado. Contratación Contemporánea (Alterini, Atilio, De los Mozos, José Luis y Soto Coaguila, Carlos Directores) Bogotá: Temis y Palestra Editores. Tomo I, 2000, p. 372.
33
determina los parámetros en base a los cuales el individuo-masa debe asimilar su
forma de vida.
1.2.- Los fenómenos masivos.
La presencia y desarrollo de la sociedad de masas influyó en el curso de
toda la humanidad, pues todo lo que hasta ese entonces permanecía sujeto a
determinados procedimientos, cambiaría drásticamente para seguir el curso que
imponía la masificación universal. De modo que los aspectos más diversos de la
vida que hasta ese entonces se tenían, tuvieron que adecuar sus estructuras
para hacer frente a las exigencias de la sociedad de masas con todas las
consecuencias que ello implicaba.
Es así que, durante esta fase de expansión de las masas hacia los diferentes
sectores del mundo contemporáneo, se originan los llamados fenómenos
masivos que como anota Diez Picazo no son otra cosa que “todos aquellos
donde intervienen masas de personas y en los que se traban lógicamente
relaciones masivas” fenómenos caracterizados por la despersonalización y de
anonimato de las relaciones sociales.
Si bien estos fenómenos masivos tuvieron un carácter eminentemente social,
pronto dejarían de ser hechos distanciados del ámbito jurídico. Por el contrario,
hoy en día estos fenómenos masivos son fuente de problemas con significativa
repercusión en el Derecho. Ya no son lo que Diez Picazo denominaba como
problemas de “infraderecho” o “subderecho”, sino más bien actualmente se
formulan como un problema de dimensiones “macro jurídicas”34
34
Dentro de estos fenómenos, nos interesa particularmente el fenómeno de la
producción masiva de bienes y servicios, para entender su trascendencia la
contratación masiva.
1.2.1.- El fenómeno de la producción masiva de bienes y servicios.
Como complemento del bloque humano conformado por la sociedad de masas,
se desarrolló vertiginosamente la producción, gracias sobre todo a los avances
en la ciencia y la tecnología. Estos nuevos protagonistas, conformaron el
elemento necesario, preciso y justo para que la insuficiente y precaria empresa o
taller, guiada en su mayoría por maquinaria a base de energía hidráulica, eólica o
simplemente por la fuerza humana, pudieran abastecer mediante un proceso
sofisticado de producción de bienes y servicios, la enorme demanda que exigían
los actores de las masas.
Este aparente “feliz resultado de acoplamiento” completado por el engranaje de la
producción, fue en su momento expresión de un complejo pero interesante
proceso de transformación, donde la conjugación de una serie de elementos
influidos por la ciencia y la tecnología, terminarían por afectar a la producción de
bienes y servicios permitiendo así su evolución.
E. Moore describe que el empleo de la ciencia en la producción se manifestó
principalmente en tres formas: “mayor complejidad y coordinación de la
producción semiautomática (a máquina); incremento e intensificación de la
producción mediante un dominio cada vez mayor de la energía mecánica; y
multiplicación y estandarización de los productos industriales, con aumento en la
en la cantidad de los artículos de consumo”35
En este contexto, surge en primer término una relación “hombre-máquina”, cuya
representación más sofisticada es la organización industrial. La antigua relación
“hombre-herramienta” que equivalía al pequeño “taller”, ahora se ha convertido
en una relación del hombre con la máquina, siendo su expresión principal la
fábrica y la organización empresarial de la gran industria.
El punto central de este proceso evolutivo como destaca Drucker es que casi de
un día para otro, “de la noche a la mañana”, la producción a base del trabajo
artesanal, pasó a basarse en las bondades que ofrecía la tecnología
Este hecho no escaparía al pensamiento de Carlos Marx, para quien la aparición
de la fábrica en aquel periodo se caracterizó por constituir “un enorme autómata
compuesto de numerosos órganos mecánicos e intelectuales –máquinas y
obreros– que obran al unísono y sin interrupción para producir un mismo objeto,
subordinados todos estos órganos a una potencia motriz que se mueve por sí
misma”36
35 Moore, E. «El desarrollo de la industria moderna». En: Antología. De la Sociedad Tradicional a la Sociedad de las Masas. Graciarena, Jorge y Sautu, Ruth: Directores. Bs. As.: Editorial J.M. Álvarez, 1964, p. 270.
36 Marx, Carlos. EL Capital. Lima: Editorial Mercurio, 1997, p. 100. Marx advierte además
Aparece así la gran industria, impulsada por nuevas fuentes de energía. El
petróleo y la electricidad en reemplazo del carbón y el vapor. Las tradicionales
formas de producción de bienes y servicios en talleres reducidos, a lo artesanal,
con una producción limitada de artículos, son abandonadas para dar paso a la
producción masiva o en serie de bienes y servicios.
Un nuevo agente se hace presente el escenario, la empresa, que gracias a su
especialización, organización y el apoyo en la tecnología, lleva la batuta y el ritmo
de la producción masiva de bienes y servicios. El empleo de la máquina por la
empresa y en segundo término, la organización y distribución especializada del
trabajo serían determinantes para alcanzar esta súper producción. Como destaca
Fromm, los hombres “trabajan juntos a un ritmo que señalan los expertos, con
métodos que formulan lo expertos, ni con demasiada rapidez, ni con demasiada
lentitud, pero juntos; cada uno forma parte del todo”
Surge así una nueva relación “empresa - máquina” Pues la compleja pero
eficiente organización empresarial permitió según Vallespinos, que hoy en día
sea posible “obtener determinados bienes-servicios mediante el simple hecho de
apretar un botón, tirar de una palanca, oprimir una tecla”37
Pues debido a un
conjunto organizado de elementos: máquinas equipadas a son de la tecnología,
organización empresarial y la división y especialización del trabajo, se pudo
aumentar la producción a gran escala de bienes y servicios.
Se crea una tendencia en la forma de producción hacia la uniformidad de los
artículos, los bienes y servicios producidos en masa, en forma estandarizada.
37
La empresa tiene desde ya una sola finalidad: producir por miles bienes y
servicios acorde a lo requerido por las masas. Para Delfino Cazet la empresa
cumple un rol esencial que es “el cumplimiento de operaciones sucesivas de la
misma especie. Se está entonces ante la industria que produce y vende el mismo
producto, la empresa que actúa entre oferta y demanda por medio de iguales
bienes y servicios. Ello tiene un único marco posible: uniformidad en la
producción o circulación de bienes o servicios, uniformidad en la producción o
circulación de bienes o servicios, estandarización productiva”38
De manera que una pertinente y adecuada combinación de factores reflejaron
un incremento importante en la producción y con ello se logró corresponder a la
necesidad de la sociedad de masas por el consumo de bienes y servicios.
Surge entonces el “acoplamiento” entre la necesidad masiva de bienes y
servicios que emana de la sociedad de masas, y la producción masiva de
aquellos por parte de la empresa.
Sin embargo, la masificación no solo afectó a la manera de producir los bienes
y servicios por parte de la empresa sino también, repercutiría en la otra cara de la
relación, los consumidores de tales bienes y servicios, activos integrantes de la
sociedad de masas.
Antes del desarrollo tecnológico, durante “la primera ola” existía un
protagonista en la sociedad, lo que Toffler llamó “prosumista” es decir aquellas
personas que consumían lo que ellas mismas producían, nos dice Toffler que no
eran ni productores ni consumidores. Luego, con los avances científicos y la
aparición de la industria con fuentes de energía diferentes a la actividad humana,
38
como el carbón y el vapor, se consolida una nueva relación, la de “productor a
consumidor”. Quienes producen ya no solo se dedican a consumir lo producido,
sino que existe un exceso en la producción de artículos y que sale de sus esferas
de consumo para ser intercambiado en el mercado por un sector de
consumidores, por un público expectante de dichos bienes y servicios
producidos. Había llegado la era de “la segunda ola” 39
Así entonces, la masificación logra establecer claramente las esferas de
actuación de los protagonistas de las relaciones masivas, quienes deben crear
necesidades de toda índole, éstos deben consumir todo cuanto se ofrezca en el
mercado. Los industriales hacen uso de los procedimientos más adecuados para
fomentar y masificar el consumo: más clientes, más consumo por cada cliente”40
1.2.2. La masificación del intercambio económico: el “tráfico masivo”.
La masificación de la sociedad aunada a la producción masiva de bienes y
servicios reflejó un aumento considerable de las relaciones de intercambio dentro
del mercado. El tráfico económico que hasta entonces circulaba con relativa
calma entre productores y consumidores, tendría que hacer frente a estos
factores que lo convertirían también en un “tráfico masivo”. Había que estar
acorde a los acontecimientos que se venían originando en el mundo
39 Toffler, Alvin. La Tercera Ola. Título original: “The Third Wave”. Traducida por: Adolfo
Martín, Plaza y Juanes Editores, Undécima edición, España, 1995, p. 343. Toffler alcanza que la revolución industrial introdujo una “cuña” que separó estas dos funciones y con ello se dio nacimiento a los denominados productores y consumidores.
40
contemporáneo. El intercambio de bienes y servicios y su consumo por parte de
las masas, se había masificado.
Inicialmente existió una correlación casi equitativa, un tráfico natural y más o
menos homogéneo de que a igual producción de bienes y servicios correspondía
igual consumo de los mismos –lográndose un binomio eficiente para la
asignación de los recursos–. Sin embargo, la diversificación de la empresa y su
especialización en la producción, determinarían el surgimiento de una nueva
situación, ya no de armonía y de correspondencia, sino más bien de
desequilibrio: la producción masiva había rebalsado la capacidad de consumo en
ciertos campos.
Entraba en escena un tráfico artificial, caracterizado la existencia de un
excedente de bienes y servicios en relación a la necesidad de su consumo por
parte de los consumidores, donde se recurre a la publicidad y el marketing para
disminuir la brecha que se había creado, para generar mediante técnicas
apropiadas, el consumo restante y agotar así el “stock” de todos bienes y
servicios producidos “artificialmente”. Se generan nuevos bienes y servicios,
inicialmente sin un grupo de consumo definido y suficiente como para agotarlos,
para luego generar artificialmente este consumo a través de la publicidad y del
marketing41
41
Pero el asunto no se agotó con el hecho de utilizar a la publicidad y al marketing
para autogenerar ese “consumo faltante” que originalmente se había hecho
evidente, sino que se comenzó a “crear el consumo”. Así lo señala Soto Coaguila
cuando manifiesta que “la necesidad de que esta sociedad de masas adquiera o
consuma bienes y servicios, de una u otra manera se multiplica. Objetivo de que
así sea, es tarea de los productores; y la creación de estas necesidades se debe
a la publicidad que juega un rol importante en este fenómeno”42
.
A la luz de estos hechos, se perfecciona el anonimato de la sociedad de masas
que se hace extensivo al consumo masivo. Ahora lo que importa es el individuo
pero como “dato estadístico”, como la principal herramienta donde ejerce y
despliega toda su actividad el marketing y la publicidad para proyectar cual será
la capacidad de respuesta, en términos de consumo, del hombre-masa respecto
a determinado bien o servicio que esté listo para ser lanzado al mercado.
Aparece como destaca Rezzónico, el “cliente abstracto” identificado por lo
Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. . Tomo I. Lima: Palestra Editores, 2001, pp. 686-687).
42 Soto Coaguila, Carlos Alberto. «La contratación masiva y la crisis de la teoría clásic a del
general por el “número de cliente”, que es un “dato precioso” para ser colocado
dentro del engranaje organizado por las computadoras.43
El hombre-masa es considerado pues como potencial agente de consumo,
traducido en cifras manipulables a petición de los entes productivos. Si no existe
necesidad, se la crea. Pues lo que las empresas necesitan como anota Fromm,
son “hombres que cooperen sin razonamiento en grandes grupos, que deseen
consumir cada vez más, y cuyos gustos estén estandarizados y fácilmente
puedan ser influidos y previstos”44
Para este mismo autor, el hombre contemporáneo presenta dos características
singulares. Por un lado “el consumismo”. El hombre consume todo cuanto el
mundo produce, éste constituye “su gran mamadera” y concluye indicando
figurativamente que el hombre se ha convertido en “lactante”, “eternamente
expectante y eternamente frustrado”. La otra cualidad es la “enajenación”, pues el
hombre “se siente así mismo como extraño”, disociado de sí mismo, ya no es
amo de sus propios actos sino que éstos “se han convertido en amos suyos”.
Entonces, el tráfico económico a la vez que se masifica, también se torna
complejo. La circulación de la producción a gran escala o en serie no solo se
produce espontáneamente, sino que ahora es generada artificialmente. El
protagonista principal de tales intercambios, el hombre masificado, es manipulado
43 Rezzónico, Juan Carlos. Op. Cit., p. 6.
44 Fromm, Erich. «La sociedad del siglo XX: cambios caracterológicos, sociales y
para que consciente o inconscientemente adquiera aquellos productos en cuya
elaboración y lanzamiento al mercado se emplearon estrategias de marketing y
publicidad para lograr una respuesta instantánea de consumo. Estas relaciones
conforman el tráfico económico masivo.
2.3. Génesis de la contratación masiva.
La producción masiva de bienes y servicios aunada a las necesidades de la
sociedad de masas que confluían en un acelerado tráfico económico, requerían
que el Derecho Contractual cuente con un instrumento igual de ágil y eficiente,
con la capacidad de viabilizar relaciones masivas de intercambio. En términos de
Eorzi, “la producción en masa ha dado origen a la uniformidad tecnológica y esta
última a la uniformidad contractual”45
. Para Vallespinos los contratos en masa no
son sino una consecuencia de la atomización del sujeto, es decir de la
masificación social, lo que hace que las relaciones contractuales comiencen a
manifestarse por medio de un “tipo contractual” o de un “contrato de masas”46.
45 Citado por: De La Puente y Lavalle, Manuel. Op. Cit., p. 689.
46 Vallespinos, Carlos Gustavo. Op. Cit., p. 180. Alfaro Pinillos por su parte señala como
Surge entonces, un mecanismo de intercambio, una nueva estructura de contrato
que partiendo de las estructuras clásicas también se masifica, se adecua a las
expectativas demandadas por el tráfico masivo. Aparece el contrato masivo, en
serie, estandarizado a razón del flujo económico de intercambios que así lo exige.
Pues, para vincular jurídicamente a la producción masiva de bienes y servicios
con el consumo de los mismos, se consolida una “nueva forma de contratación
también masiva”, más rápida, e inspirada en la brevedad para regular y
efectivizar relaciones de intercambio económico.
2.- NATURALEZA JURIDICA.
No debemos caer en lo que de ordinario ocurre cuando aparece un nuevo
fenómeno jurídico, como es tratar de encasillarlo dentro de alguna teoría ya
existente.
La contratación masiva, concebida entonces como un nuevo sistema de
contratación, tiene una naturaleza de carácter contractual, ya que son las
personas quienes en ejercicio de su autonomía privada (concedida por el
ordenamiento jurídico) crean, regulan, modifican o extinguen relaciones
jurídicas de contenido patrimonial.
Su finalidad, en cambio, es agilizar el intercambio masivo de los bienes y
servicios, reduciendo al máximo los costos de transacción de los contratos
que se celebran y permitiendo que un número cada vez mayor de personas
pueda acceder al consumo o utilización de los bienes y servicios.
En consecuencia, la contratación masiva cumple con funciones de carácter
3.- CONTRATACION MASIVA Y LA CRISIS DEL CONTRATO.
“Hemos querido tratar el tema de la crisis del contrato como resultado del
surgimiento de la contratación masiva en un punto aparte, debido a que en
ello consiste el objetivo de nuestro análisis.
Al iniciar el presente trabajo mencionaba que la producción masiva de los
bienes y servicios, la fabricación de miles de artículos en serie, acompañada
de una adquisición y consumo también masivos, han generado lo que se
conoce como tráfico en masa. También hemos visto cómo es que la
vinculación jurídica de productores y adquirientes no puede realizarse dentro
del esquema clásico o tradicional del contrato paritario; por el contrario, es
necesario un nuevo sistema de contratación. Surge así la contratación masiva
como una nueva respuesta ante las exigencias de la sociedad de
intercambiar los bienes y servicios”. 47
4.- LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA CONTRATACIÓN MASIVA
Los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación son dos
modalidades o expresiones de la denominada contratación masiva. La
consolidación de estos contratos en nuestro Código Civil vigente como formas
contractuales masivas, obedece a cuestiones eminentemente económicas y
sociales, a la celeridad del tráfico de bienes y servicios, y a la necesidad de
un medio de vinculación jurídica “masiva”, con capacidad de responder sus
exigencias.
Desde el Teorema de Coase, las cláusulas generales de contratación y los
contratos por adhesión, constituyen uno de los dos mecanismos reductores
de costos de transacción que a puesto en funcionamiento el Derecho
47
Contractual para canalizar de manera rápida y eficiente, la producción masiva
de bienes y servicios hacia la satisfacción de innumerables necesidades
también masivas. Ambos contratos masivos operan reduciendo los términos
contractuales de la etapa de negociación, haciendo accesible para los
contratantes la posibilidad de adquirir tales bienes y servicios cuya
asignación, dentro del escenario actual del intercambio económico se ha
vuelto de imperiosa necesidad.
La simplificación de la negociación en el contrato acarrea como consecuencia
que la elaboración de esta etapa contractual sea realizada por una sola de las
partes. En este sentido se señala: “la estandarización de los bienes y
servicios que concurren al mercado lleva, indefectiblemente, a estandarizar
las relaciones jurídicas vinculadas a dicha concurrencia. Las relaciones
jurídicas se producen en serie. Ello exige eliminar los costos externos que
ocasiona la negociación, lo que no es posible sin eliminar o limitar a ésta
última. Así, la consecuencia lógica es la eliminación de la voluntad de una de
las dos partes, de manera que la configuración de la relación jurídica sea una
labor encargada a una de ellas”64. Con ello se alcanza reducir los costos de
transacción sobre todo para una de las partes del contrato, aquella que
carece de los medios económicos y de la posibilidad para afrontar la eventual
negociación de un contrato de naturaleza masiva que en términos de
eficiencia, dados los enormes costos que implica contratar en el mercado,
resultaría inviable la negociación.
La única forma de reducir los costos para contratar es limitando o en ciertos
casos eliminando la negociación del contrato. Bullard anota que así como las
proceso productivo, también han logrado reducir los costos de transacción
estandarizando los términos contractuales de los bienes que ellas mismas
producen48
Morello y Stiglitz, señalan que los mecanismos de formación del contrato han
experimentado una alteración debido al encarecimiento de la atmósfera
consensual66. Es decir, si contratar cuesta, es lógico que desde la
perspectiva del análisis económico la tendencia sea la de reducir al mínimo
los costos de transacción que implica celebrar un contrato en el mercado, a
fin de permitir a los eventuales contratantes celebrar un acuerdo eficiente,
aunque para ello se requiera limitar o en ciertos casos anular por completo la
negociación contractual.
Para Vega Mere, “los productos requieren ser colocados prontamente en el
mercado, sin trabas, sin ataduras, sin necesidad de negociar de modo diverso
bienes similares: el contrato de los Códigos debe ser reemplazado por el
contrato pre redactado por las empresas, por sus provisiones, por sus
cláusulas de aplicación general a todos sus acuerdos, aun a costa de la
preciada libertad contractual de una de las partes
Sin embargo, esa es la función reductora de costos de transacción que
cumplen los contratos masivos como las cláusulas generales de contratación
y los contratos por adhesión, costos que resultarían demasiado prohibitivos
para ser asumidos por los negociantes. Es así que en aras de evitar estos
costos y a fin de dotar de mayor fluidez al tráfico contractual, se recurre a este
48
tipo de contratos como mecanismos para asignar de manera rápida y eficiente
la enorme producción de bienes y servicios.
En tal sentido, los contratos masivos son una exigencia real de carácter
eco-nómico y social. De índole económica, por cuanto evitan que los contratantes
soporten costos excesivos cuando deseen celebrar un simple contrato,
facili-tando el intercambio económico. Y de carácter social, por cuanto constituyen
dos mecanismos que facilitan el intercambio de bienes y servicios producidos
en forma masiva, contribuyendo a la satisfacción de necesidades masivas y
en última instancia, a la búsqueda de un bienestar general.
Para acercarnos hacia una mejor comprensión de la verdadera función que
viene desempeñando la contratación masiva, como los contratos por
adhesión y las cláusulas generales de contratación, es necesario describirlos
desde el campo de cuatro principios que gobiernan el tráfico económico
masivo: el principio de eficiencia, el principio de la rapidez contractual, el
CAPÍTULO III : CONTRATOS DE ADHESIÓN
1. Antecedentes.
“La expresión “contrato de adhesión” fue acuñada por SALEILLES, a
principios del presente siglo, y se ha generalizado en la doctrina. Se
designan con ella aquellos supuestos en los cuales una de las partes, que
generalmente es un empresario mercantil industrial que realiza una
contratación en masa, estable un contenido prefijado para todos los
contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de su empresa se
concierta. Su característica es que no van precedidos de una posible
discusión sobre su contenido, sino que sus cláusulas han de ser aceptadas
o rechazadas”. 49
Sin embargo, “conviene diferenciar contratos de adhesión y condiciones
generales. El primero se produce cuando todas las cláusulas han sido
puestas en conocimiento de los interesados en el momento en que estos
dan su conformidad (es la “letra chica” de los contratos de seguros, de
suministro de electricidad, etc.). El segundo se da cuando han quedado
fuera del contrato, y el contratante parece adherirse a ellas (cuando se
compra un billete en un transporte público no se dice cuales son las
condiciones del contrato que celebramos.”50
2. Contrato por adhesión. Primera Aproximación: Razones de su
aparición.
“El contrato de adhesión se halla inescindiblemente vinculado con la
denominada sociedad de consumo, y ésta se relaciona a su vez,
estrechamente, con la gran empresa y la acentuada tendencia a la
49 DIAZ PICAZO, Luis., “Sistemas del Derecho Civil”, tomo II, 9ª edición, Edit Tecnos, 2001, 586, 50
producción en serie de bienes y servicios. El tráfico de masa se ve
estimulado por la ampliación del número de consumidores, y éstos, a su vez
como en un operativo de reciclaje, por la publicidad, la cual desenvuelta por
los medios de comunicación social, es concebida por el empresario
mediante mensajes, predominantemente, de dudosa veracidad.
Adviene el “tiempo de la empresa”, que con la racionalización por criterios
fundados en una tecnología de avanzada y en la organización, genera
respuesta adecuada a un proceso de transformación que requiere óptimas
condiciones de funcionamiento en etapa de comercialización.
Y es justamente, en esta secuencia, la vinculada al goce y cambio de bienes
y servicios, donde se advierte como, nuevos principios invaden esquemas
tradicionales, viejos modelos que no encajan en relaciones jurídicas que ya
no emanan en el área negocial, de un libre acuerdo de voluntades. Es
entonces que la empresa sustituye al artesano, pues el objeto de ciertos
contratos no concibe el “sello personal”, individual, de la producción de
bienes o servicios que pasa a formar parte del tiempo de la
“estandarización”, de la uniformidad, de la producción que se maximiza con
la conformación de los productos a tipos constantes. El tráfico económico
adopta categoría de tráfico de masa, acelerado y estimulado por una
sociedad que toma como punto de referencia las necesidades crecientes el
consumidor”. 51
3. Definición.
Contrato de adhesión.
51 STIGLITZ, Rubén y Gabriel. “Contratos por Adhesión, Cláusulas Abusivas y Protección al
a) En sentido amplio. Esta expresión alude a los casos en que la oferta no
admite modificaciones o contraoferta. La libertad de contratar (que
incluye la libertad de discutir el contenido del convenio) se reduce en
este caso (dicen los autores) a una libertad de contratar (o no). La
subsistencia de esa libertad es considerada suficiente para preservar la
idea del contrato como acto humano voluntario.
b) En sentido estricto. En este sentido contrato de adhesión parece
implicar la idea de un convenio entre una parte que, por una razón
jurídica o de hecho, posee una posición de clara superioridad respecto
de la otra. Esta situación no es absolutamente crítica mientras nos
introduzcamos en el esquema la necesidad económica o de hecho (y a
veces jurídica) en que la parte débil pueda encontrarse. Cuando así
ocurre y ambos elementos (desigualdad de posiciones y necesidad)
concurren, difícilmente cabe continuar sosteniendo que exista tal
libertad de contratar (o no), que es la que justifica los contratos de
adhesión” en sentido amplio”52
.
“La adhesión es un sustantivo derivado del verbo “adherir”, que significa
convenir en un recurso o dictamen utilizado por la parte contraria. Y a su
turno significa coincidencia de dos o más voluntades causando obligación”.53
OSORIO define al contrato por adhesión como aquel que “constituye una
típica y cada vez más frecuente modalidad de contratación, que se
caracteriza por el hecho de que una de las partes la que fija las cláusulas o
52 LE PERA, Sergio, “Cuestiones de Derecho Comercial Moderno”, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. Pp. 270 y 271.
53
