Protección del consumidor en el código civil y código de protección y defensa del consumidor frente a las clausulas abusivas en los contratos por adhesión de telefonía fija

133  Descargar (0)

Texto completo

(1)

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ESCUELA DE POSTGRADO

SECCIÓN DE POSTGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS

PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL CODIGO CIVIL Y CÓDIGO DE PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LAS CLAUSULAS

ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN DE TELEFONÍA FIJA

TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRA EN DERECHO

MENCIÓN EN

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

AUTORA: Br. FLORINDA AMARILIS ROLDAN PEREDA

ASESOR: Ms. CARLOS MORACHIMO RODRIGUEZ

TRUJILLO – PERÚ 2016

(2)

JURADO DICTAMINADOR

Dr. Nelson Lozano Alvarado

Presidente

Dr. Marco Alfonso Celi Arévalo

Secretario

(3)

REFERENCIAS DE LA AUTORA

Grado académico: Bachiller en Derecho

Título profesional: Abogada

Dirección: Mariano Melgar N°121 -127 Urb. Palermo - Trujillo

Teléfono: 985587526- 949303892

(4)

DEDICATORIA

AL SEÑOR JESUCRISTO Y POR SU INTERMEDIO A NUESTRO

PADRE CELESTIAL, POR BENDECIRNOS CADA DIA CON VIDA, PAZ Y AMOR.

(5)

AGRADECIMIENTO

(6)

ÍNDICE

Pág.

DEDICATORIA II

AGRADECIMIENTO III

ÍNDICE IV -V

RESUMEN VI ABSTRACT VII

I.- INTRODUCCIÓN

1.1 ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA 1-8

1.2.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 8

1.3.- MARCO TEORICO 8-16 CAPÎTULO I: NOCIONES GENERALES DE CONTRATO 8

1.- Concepto 8-10 2.- Definición de Contrato en la Legislación Comparada 10-11 3.- Teoría General del Contrato 11-13 4.- Basas en que se sustenta la Estructura Contractual Moderna 13-14 5.- Elementos del Contrato 14-16 5.1.- El Consentimiento de las Partes 14

5.2.- La Capacidad de las Partes 14

5.3.- El Objeto 15-16 CAPÍTULO II: CONTRATACIÓN MASIVA 17

1.- Génisis de la contratación masiva 1.1. El advenimiento de la sociedad de las masas 17 1.2. Los fenómenos masivos 19

1.3. Génisis de la contratación masiva 28

2.- La naturaleza jurídica 29

3.- Contratación masiva y la crisis del contrato 30

(7)

CAPÍTULO III: CONTRATO DE ADHESIÓN 34

1.- Antecedentes 34

2.- Contrato de Adhesión; Razones de su Aparición 35

3.- Definición 36

3.1.- Contrato de Adhesión 36

3.2.- Elementos que caracterizan su figura 4.- Características del Contrato por Adhesión 40

5.- El Contrato por Adhesión es o no es un Acto Jurídico bilateral 41 6.- Naturaleza Jurídica 43

6.1.- La Adhesión es un Acto Unilateral 43

6.2.- La Adhesión como Contrato 45

6.3 Las tesis intermedias 46

7.- Ventajas e inconvenientes 48

8.-Características del Contrato por adhesión 50

9.- Ventajas del contrato concertado por adhesión 51

CAPÍTULO IV: MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN 1.- Generalidades 52

2.- Código de Protección y Defensa de los Derechos del Consumidor en la Ley Peruana 56

3.- Valoración de las Normas del Código Civil y las de Defensa del Consumidor 58

CAPÍTULO V.- PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL CODIGO CIVIL Y CODIGO DE PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN DE TELEFONÍA FIJA 1.- Introducción 61

(8)

3.- Protección del consumidor en el Código de Protección y Defensa del

Consumidor. 63

4.-Formulación de la hipótesis 65

II. METODOLOGÍA Y TÉCNICA III. RESULTADOS 69

IV. DISCUSIÓN DE LOS RESULTADOS 76

V. CONCLUSIONES 95

VI. RECOMENDACIONES 96

(9)

RESUMEN

De acuerdo con el Reglamento de la Escuela de Postgrado de la

Universidad Nacional de Trujillo y además, después de haber culminado los

estudios de Maestría, presentamos la presente investigación titulada:

“PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL CODIGO CIVIL Y CÓDIGO DE

PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LAS CLAUSULAS

ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN DE TELEFONÍA FIJA”,

con el objeto de obtener el Grado de MAESTRA EN DERECHO, MENCIÓN EN

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL.

El problema que hemos planteado en la presente investigación es: ¿De

qué modo el Código Civil y el Código de Protección y Defensa del Consumidor,

protegen eficazmente al consumidor frente a las cláusulas abusivas en los

contratos por adhesión de telefonía fija?

La hipótesis formulada es: El Código Civil y el Código de Protección

y Defensa del Consumidor, no protegen eficazmente al consumidor frente a

las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión de telefonía fija, porque

son contratos que se ejecutan masivamente, están predeterminados y no

consideran de manera amplia los derechos del consumidor.

El marco teórico de la presente tesis la hemos dividido en 05 capítulos.

El primer capítulo trata sobre nociones generales del contrato; el segundo,

sobre la contratación masiva; el tercero, sobre el contrato de adhesión, el cuarto,

sobre las medidas de protección en nuestra legislación y el quinto capítulo sobre

la protección del consumidor en el Código Civil y Código de Protección y Defensa

(10)

Para la investigación, hemos empleados los métodos descriptivo, analítico,

comparativo, hermenéutico y sintético, utilizando como técnicas, la técnica de

investigación bibliográfica, técnica de observación, técnica de estadística

descriptiva y técnica de los mapas conceptuales.

La contrastación de la hipótesis nos ha permitido demostrar la hipótesis

(11)

ABSTRACT

In accordance with the Regulation of the Postgrade School of the National

University of Trujillo and also, after having culminated the studies of Master, we

present the present titled investigation:

" PROTECTION OF THE CONSUMER IN THE CIVIL CODE AND LAW OF THE

CONSUMER IN FRONT OF THE CONTRACTS OF ADHESION OF FIXED

TELEPHONY", in order to obtaining the Master in Law degree, MENTION IN

CIVIL AND COMMERCIAL LAW.

The problem that we have outlined in the present investigation is: That

way the Civil Code and the Consumer's Law, do they protect the Consumer

efficiently in front of the abusive clauses in the contracts for adhesion of fixed

telephony.?

The formulated hypothesis is: The Civil Code and the Consumer's Law,

they don't protect the Consumer efficiently in front of the abusive clauses in the

contracts for adhesion of fixed telephony., because they are contracts that are

executed massively, they are predetermined and they don't consider in a wide

way the consumer's rights.

The theoretical mark of the present thesis has divided it in 04 chapters.

The first chapter tries on general notions of the contract; the second, on the

massive recruiting; the third, on the contract of adhesion and the room, the fourth

on the protection measures in our legislation and the fiveth on the protection

consumer and the civil code ante law protection consumer againt the contracts of

(12)

For the investigation, we have used the descriptive, analytic, comparative,

hermeneutic and synthetic methods, using as technical, the technique of

bibliographical investigation, observation technique, technique of descriptive

statistic and technique of the conceptual maps.

The contrastation of the hypothesis has allowed us to demonstrate the

outlined hypothesis, using the whole material of outlined study.

(13)

I. INTRODUCCIÓN

1. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

1.1.- ANTECEDENTES

En nuestra vida cotidiana, permanentemente venimos celebrando

contratos por adhesión, los cuales surgen de la necesidad de adquirir

bienes1, servicios2 y de ser usuarios3, los mismos que son

imprescindibles para nuestra subsistencia, como el alimento, vestido,

vivienda, energía eléctrica, telefonía entre otros, dichos bienes y

servicios aumentan cada día, es así que la Legislación Peruana, regula

el contrato en el Artículo 1351º del Código Civil, en el que se establece

que “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,

modificar o extinguir una relación jurídico patrimonial”.

MAX ARIAS-SCHEREIBER afirma que: “El contrato es el acuerdo

entre dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico” 4

y siguiendo a la doctrina comparada y tradicional, para la concreción

del contrato es necesario:

1

Bienes: La cosa que, en sentido jurídico, es de todo lo que puede ser objeto del Derecho, en un sentido general, se convierte en bien para que el sujeto cuando llega a ser apropiado por este, para utilizar su valor económico o moral. En este sentido por lo tanto, comprende tanto las cosas materiales como las inmateriales, en cuanto son bienes, para el sujeto de la relación jurídica. Enciclopedia Jurídica Omeba Tomo II. Pp. 190.

2

Servicios: Acción o efecto de servir, trabajo, actividad, beneficio, tiempo dedicado a una actividad, empleo o profesión /V.Gr. tiempo de servicio/. Favor , ayuda// conjunto de medios, sistemas, métodos que se utilizan en una actividad y que ayudan a su mejor realización// FLORES PLO, Pedro, Diccionario de Términos Jurídicos, Edit Marsol, 1987, pág. 193

3

Usuarios: se refiere no precisamente a quien compra algo para su uso sino a la persona que utiliza el servicio que la otra parte le brinda.

4 ARIAS-SHEREIBER PEZET……. “Contratos: Parte General”. Lima-Perú. Edit. Gaceta

(14)

- Que exista pluralidad de personas, lo correcto es la existencia de dos

o más partes, porque pueden existir actos jurídicos plurilaterales que

no sean contratos. Podemos agregar que generalmente en el

contrato hay, necesariamente, por lo menos dos partes (en la venta,

en la locación, en el comodato, etc). Pero es factible que el contrato

se celebre entre un mayor número de partes (por ejemplo: la

sociedad).

- Que exista una declaración de voluntad común, es decir, un acuerdo

de voluntades de las partes contratantes: de no llegar a haber este

acuerdo de voluntades, el contrato no puede existir.

- Que esa declaración de voluntad común esté destinada a reglar los

derechos entre las partes.”5

“Siendo importante destacar que en la formación de la relación

jurídica contractual, se dan tres etapas: la etapa precontractual, que se

inicia con el acuerdo (expreso o tácito) de tratar y terminar con la

formulación de la oferta; la etapa contractual en sentido estricto, que

se desarrolla en el lapso entre la formulación de la oferta y el

conocimiento de la aceptación por el oferente; y la etapa

postcontractual, que es la de ejecución de la relación jurídica creada

por el contrato”.6

5 LAVALLE ZAGO, Eduardo. “Contratos en General”. Lima – Perú. Ediciones Jurídicas.

1991.pp. 27 - 28.

6 DE LA PUENTE Y LAVALEL, Manuel. “El Contrato en General: Promera Parte”. 2da. Edic.

(15)

“En la etapa contractual se recoge el principio de la negociación,

como la libertad de contratar y libertad contractual, en el que se

establece que la libertad de contratar es la facultad que tiene las p artes

para elegir cuando y con quien celebrar un contrato, la libertad

contractual se refiere al contenido mismo de las condiciones

contractuales que se incorporan a la relación jurídica, que se instaura

entre las partes por lo que también es conocida como libertad de

configuración o libertad normativa”. 7

“El adelanto tecnológico y la evolución económica y social de los

últimos tiempos ha impulsado a la dinámica interna del capitalismo

económico, conduciendo el fenómeno de la gran empresa y a la

ampliación del mundo a los consumidores de bienes y servicios que

aquella produce. Es decir en el mundo de hoy no hay lugar ni tiempo

para las largas negociaciones, en especial en los mercados donde los

propios productos y servicios están estandarizados, y los consumidores

no están en capacidad de negociar; originando de esta manera que los

contratos se den de manera unilateral por el productor o por el

proveedor teniendo el consumidor como única alternativa el adherirse o

no a él”8

, como señala ALFREDO BULLARD; es así que aparece el

contrato por adhesión que juega su propio rol independiente del tráfico

masivo de bienes y servicios.

7 BULLARD GONZALES, Alfredo y otros. “El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y

Problemáticas Actuales”, Lima-Perú. PUCP. Fondo Editorial.1994. p.29.

8

(16)

LAVALLE sostiene que “el contrato ya no viene precedido de fases

de negociaciones preparatorias de acuerdo, éstas son reemplazadas por

cláusulas predeterminadas por la parte que dispone de mayor poder

contractual o que adopta, en la relación singular, una posición

contractual preeminente o de predominio, de tal significación que al

cliente no le queda mas disyuntiva que aceptarlas o renunciar al uso de

los bienes o servicios prestados por el empresario. De esta manera, el

esquema tradicional del contrato hace tránsito a los llamados contratos

por adhesión, contratos preformulados o contratos con condiciones

generales” 9

El derogado Código Civil de 1936 no reguló el Contrato por

Adhesión, siendo regulado recién en el Código Civil de 1984, en su

artículo 1390, donde se da una definición de contrato por adhesión,

prescribiendo: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes,

colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las

estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”.

Si bien la adhesión supone no discutir, no significa no deliberar y

siempre existe para el recipiendario la libertad de aco gerse o no a las

estipulaciones previamente establecidas como esquema.

En el Contrato por adhesión el estipulante, abusando del estado de

necesidad en que se encuentra el destinatario de la oferta, propone

cláusulas abusivas, por lo que el destinatario sólo tendría que aceptar,

ante este hecho el Estado se vio en la necesidad de proteger a la parte

(17)

más débil, cuya protección debe brindar en sus tres niveles: En la

formación del contrato, en la determinación de su contenido y en la fase

de su ejecución, otorgándose de esta manera los siguientes

mecanismos de protección: Protección Colectiva Autónoma, que no es

otra cosa que la organización colectiva de los consumidores y

Heterónoma, cuando este control está en manos del Poder Judicial, de

las normas dictadas por el Poder Legislativo o de la Administración

Pública que puede incluirse al Gobierno Central o a los Gobiernos

Locales, Control en el Código Civil, Control en la Ley N° 29571, de fecha

02 de octubre del 2010. Estas normas ponen especial interés en que la

protección debe ejercerse de manera prioritaria a través del ejercicio de

la propia autonomía privada del consumidor.10 Se asume que la

autoprotección es el mejor camino. Dentro de esta línea, las normas

señaladas pone énfasis en los mecanismos de transm isión de

información.

En el Código Civil de 1984, Art. 1398º 11, la protección que brinda es

restringida porque sólo sanciona con invalidez los actos que se

encuentran estipulados en el artículo y que se consideran abusivas, por

lo cual es necesario mejorar la normatividad de nuestro Código Civil,

10

CONSUMIDOR O USUARIO: Las personas naturales o jurídicas que adqu ieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. Art.IV inc. 1) de la Ley N°29571.

11 Art. 1398º del C.C.P. “En los Contratos celebrados por adhesión y en las Cláusulas

(18)

que nos permita proteger en forma más eficaz y eficiente a los

adherentes.

Si bien es cierto que los adelantos científicos nos obligan a realizar

este tipo de contrato, también se debe proteger el Principio de Libe rtad

Contractual, de modo que se elimine - en lo posible - situaciones de

desequilibrio y prevalezca el principio de equidad o proporcionabilidad

entre las partes contratantes así como la buena fe12, porque es un

principio que se encuentra prescrito en la Constitución Política del Perú -

Art. 63°13, que viene a ser la Ley de Leyes, así como en nuestro Código

Civil Vigente; como también en la legislación comparada como Italia,

que en sus artículos 1332° al 1333° regula el contrato por adhesión y en

otros países como Argentina, Chile tienen sus propias leyes, que regula

este tipo de contrato, no pudiendo violarse los derechos que se

encuentran reconocidos.

Investigaciones respecto a la protección al consumidor en los

contratos por adhesión existen, como la realizada por la Abogada

LOPEZ RONCAL, Mónica KARIN, titulada “Eficacia del Sistema

“Protector Jurídico Nacional Vigente sobre concertados por Adhesión”

12

Buena Fe: El Código Civil sanciona la buena fé como elemento constitutivo del negocio jurídico y de su ejecución. Los contratos deben cumplirse de buena fe y su interpretación debe hacerse no solamente con sus términos expresos, sino tratando de esclarecer el motivo o el fin que ha guiado a los contratantes, para lo cual es menester valorar las circunstancias que rodearon el acto, los antecedentes que pudieran haber influido y la conducta de los interesados, FLORES POLO; Diccionario Jurídico

13

(19)

(2001) no siendo suficiente, pues el tema aún no está agotado debiendo

profundizar en un estudio a la luz de la Legislación Comparada y

Nacional la cual ha sido modificada en el transcurso del tiempo.

1.2.- JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA.

Es importante el estudio de las normas referidas al consumidor en la

legislación nacional y comparada, así como en la doctrina y

jurisprudencia, a fin de evaluar su eficacia respecto a las medidas de

protección al consumidor en los contratos por adhesión, siendo materia

de estudio las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión de

telefonía fija, la cual es razón de la presente investigación, para

determinar el control más adecuado; para proteger a la parte más débil

(adherido).

Esta investigación radica en estudiar como el Código Civil regula esta

clase de contratos; así como también; evaluar hasta qué punto el Código

de Protección y Defensa del Consumidor ( Ley N° 29571) lo tutela y ver

qué protección brindan los órganos administrativos como OSIPTEL e

INDECOPI, en los contratos por adhesión celebrados por telefonía fija y

celulares con tarifa fija.

Investigaciones respecto a este tema existen, no siendo suficientes,

pues debe realizarse un profundo estudio a la luz de la normatividad

vigente, la cual deviene en insuficiente por lo que fue necesario realizar

(20)

En los contratos de prestación de telecomunicaciones se expresa lo

siguiente “Todos estos conceptos serán facturados por TELEFÔNICA

por mes vencido, con excepción de cargo fijo mensual que se factura

por mes adelantado. Siempre que las normas vigentes así lo permitan y

previa notificación al CLIENTE, TELEFÓNICA podrá modificar

unilateralmente el monto de los cargos y retribuciones.

Telefónica incluirá en una sola factura tanto los conceptos anteriores

descritos como los indicados en el artículo 26º de las Condiciones de

Uso de los Servicios Públicos Móviles aprobados por OSIPTEL.

Asimismo y por autorizarlo expresamente el CLIENTE TELEFÒNICA

podrá incluir en la referida factura conceptos referidos a servicios

públicos de telecomunicaciones distintos a los que son materia del

presente contrato”14

2. PROBLEMA:

¿De qué modo el Código Civil y el Código de Protección y Defensa

del Consumidor, protegen eficazmente al consumidor frente a las

cláusulas abusivas en los contratos por adhesión de telefonía fija?

(21)

3. MARCO TEÓRICO:

CAPÍTULO I: NOCIONES GENERALES DE CONTRATO

1. Concepto de Contrato.

LAVALLE afirma que “el contrato es un acuerdo de voluntades de dos

o más personas”.15

Según Vélez Sarsfield, citado por RUBEN S. STIGLITZ y GABRIEL

STIGLITZ en su libro Contratos Teoría General: “En primer lugar

califica al contrato como la manifestación de la voluntad más

importante y variada. En segundo lugar, y a los fines de poner en claro

los caracteres esenciales del contrato, toma como ejemplo el de la

venta. A partir de dicho ejemplo comienzan por enunciarlos:

Aluden en primer lugar a “muchas personas”, las unas en presencia de

las otras. Acuerdo respecto de una cosa igual, idéntica, “por qué si hay

indecisión o desacuerdo no se puede admitir la existencia del

contrato”. El consentimiento debe “manifestarse”. Las personas deben

exponer recíprocamente su voluntad, porque una decisión que se

tomara necesitaría no ser secreta. Se hace preciso tener en cuenta el

objeto de la voluntad. En el “verdadero contrato” la voluntad tiene por

objeto una relación de derecho. La relación de derecho debe ser

personal de quien la manifiesta. En virtud de estas consideraciones,

las resumen en la siguiente definición: “Contrato es el acuerdo de

15

(22)

muchas personas sobre una manifestación común de voluntad

destinada a regir sus relaciones jurídicas”16

.

MIRANDA CANALES, Manuel “La palabra contrato proviene de Latín

“Contractus” derivado de “Contrahere” que significa, concertar, lograr.

Los contratos pueden definirse como acuerdos o convenios entre

personas que obligan en materia o cosa determinada y a cuyo

cumplimiento pueden ser compelidos”.17

De acuerdo a POTHIER, citado en el libro de PLANIOL MARCELO “El

contrato es una convención por el cual una o más personas se obligan

con respecto a otras a dar, hacer, o no hacer alguna cosa”18

Mazeaud “Un acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto de

interés jurídico, es decir un acuerdo que tenga por objeto modificar una

situación jurídica, crear, extinguir o modificar un derecho”.19

2. Definición de Contrato en la Legislación Comparada:

“En Francia; el Código Civil Francés de 1804 define el Contrato, Art.

1101°, el Contrato es una convención por la cual o muchas personas

se obligan respecto de una o varias otras a dar, a hacer o no hacer

16 STIGLITZ Rubén S. y STIGLITZ Gabriel, “Contratos Teoría General”, Buenos Aires -

Argentina, Ediciones Depalma, Pp. 33 y 34.

17

MIRANDA CANALES MANUEL, “Teoría General de los contratos”, Lima – Perú, Edit. Jeas, Pp. 44 y 45.

18

PLANIOL, MARCELO Y Ripert, Jorge “Tratado Practico de Derecho Civil Francés”, Tomo VI Ed. Cultural S.A. Habana 1940. p. 23

19

(23)

alguna cosa. Los comentaristas critican la definición ya que ella

corresponde a la convención y no al contrato, ya que si bien es cierto

todas las convenciones son contratos, éstas últimas sólo tienen por

objeto crear obligaciones”20

.

“En Italia; define el Contrato en el Art. 1321°: el Contrato es el acuerdo

de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una

relación jurídica patrimonial”21

“En Suiza, el contrato se haya perfeccionado cuando las partes,

recíprocamente y de una manera concordante, han manifestado su

voluntad. Esta manifestación puede expresa o tácita. Este artículo no

define el contrato sino que suministra dos elementos en punto a su

conclusión: el acuerdo recíproco mediante manifestaciones expresas o

tácitas. En Suiza el contrato es un acto jurídico formado por dos o más

manifestaciones de voluntad concordante, destinadas a producir todo

tipo de efectos jurídicos”22

3. Teoría General del Contrato.

“Relata MOSSET que existen tres posiciones legislativas respecto al

rol que juega, en la codificación civil, la Teoría General del Contrato

con relación a la Teoría General del Acto Jurídico.

1) Aquella que regula la Teoría General del Contrato y, por remisión,

la hace aplicable a los actos jurídicos en general, posición que es la

20

Idem Ibid Pp. 43.

21

Idem Ibid Pp. 45.

22

(24)

adoptada por el Código Civil Suizo (artículo 7), por el Código Civil

Italiano (artículo 1324) y por el Código Civil Boliviano (artículo 451).

Esta posición ha sido observada por MIRABELLI, enunciando que

las normas sobre contratos, son actos jurídicos entre vivos con

contenido patrimonial, ni a los actos entre vivos sin contenido

patrimonial, que quedarían huérfanos de regulación legal.

2) La que desarrollo la Teoría General del Acto Jurídico y declara que

las reglas generales sobre los actos jurídicos se aplican a los

contratos, que según MOSSET no ha recibido consagración

legislativa hasta el momento, pero sí acogida en el campo de la

doctrina.

En el seno de la Comisión Reformadora del Código Civil francés se

suscitó una importante polémica respecto a si se debía redactarse

una Teoría General del Contrato y hacer referencia a ella cuando se

tratara de los demás actos jurídicos, o si, por el contrario, debía

estructurarse una Teoría General del Acto Jurídico, a la cual debía

remitirse cuando se legislara el contrato. Henri MAZEAUD, sostuvo

ardorosamente la de establecer las reglas generales del contrato y

remitirse a ellas en la medida que fuera compatible con la

naturaleza del acto. León JULLIOT de la MORANDIERE, replicó

que siendo el contrato una variedad del acto jurídico, era poco

lógico obligar a buscar en el contrato las reglas de los otros actos

(25)

General del Acto Jurídico. La Comisión se pronunció por este último

planteamiento.

Piensa AGUILAR, que la falta de una Teoría General del Contrato

dificulta el estudio de los contratos en particular, por ignorarse los

principios e instituciones de carácter contractual que les son

aplicables.

3) La postura que opta por legislar separadamente la Teoría General

del Acto Jurídico, en la que se consignan las reglas generales

aplicables a los Acto Jurídico, sean éstos unilateralmente o

plurilaterales, patrimoniales y la Teoría General del Contrato, que

contiene las normas aplicables exclusivamente a los contratos en

general, o sea considerados como una categoría abstracta.

El Código Civil peruano ha adoptado la tercera posición, pues en su

Libro II trata del Acto Jurídico, regulando sus disposiciones

generales sobre el mismo, su forma, la representación, la

interpretación del acto jurídico, sus modalidades, la simulación, el

fraude del acto jurídico, los vicios de la voluntad, la nulidad del acto

jurídico y su confirmación, o sea los principios aplicables a todos

los actos jurídicos, inclusive los contratos”23

.

4. Bases en que se sustenta la estructura contractual moderna.

23

(26)

“El CONSENTIMIENTO.- No es otra cosa que la voluntad bilateral

coincidente. Solo cuando se da el concierto de voluntades se da el

consentimiento. Todo acuerdo de voluntades implica consentimiento.

De aquí también surge la figura de contrato verbal, consensual, sin

formalismo la mayoría de los contratos revisten esta figura, al menos

en nuestro medio, particularmente en los pequeños pueblos de nuestra

sierra y nuestra ceja de selva, donde no hay Notario, Jueces de Paz o

donde un porcentaje, incluso de la población, son analfabetos.

4.2.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD consiste en la libertad para

contratar, una libertad plena, total, absoluta sin limitaciones, sin

cortapisas, sin coacciones.

El contrato Válido será aquel en que celebra entre las personas que

hacen uso de esa autonomía, de esa libertad para contratar, “Contrario

Sensu”, la figura sería un contrato viciado, si no existe esa libertad,

esa espontaneidad de uno o ambos contratantes”.24

5. Elementos del Contrato.

5.1 El consentimiento de las partes.

“Es el acuerdo de dos o más personas para producir un efecto

jurídico determinado. Dicho consentimiento debe ser prestado por

personas con capacidad para contratar y además, las partes no

24 PALACIOS PIMENTEL, Gustavo H., “Contratos”, Edit. HUALLAGA E.I.R.Ltda Lima Perú,

(27)

deben haber cometido ningún error ya sea sobre la naturaleza del

contrato o sobre su objeto”.25

5.2 La Capacidad de las partes.

“Era la regla, mientras que la incapacidad constituyó una excepción

que requirió de norma expresa. Entre las incapacidades generales

se encuentran las que resultan de la edad, las que derivan del sexo

y otros”.26

5.3 El Objeto.

5.4 “Para que el Contrato deba reunir las siguientes características: ser

posible, lícito, procurar al acreedor una ventaja apreciable en

dinero y estar suficientemente determinado”.27

“Según Miranda Canales Manuel, los elementos son:

a) Elementos Esenciales: son aquellos que sin los cuales el

contrato no podría existir o no podría tener validez, por cuando no

es lo mismo, “no existir” que “existir” viciosamente”.

Consecuentemente, los elementos esenciales, se dividen en

esenciales para la “existencia” del contrato y esenciales para la

“validez” del contrato. Los elementos esenciales para la existencia

del contrato, se subdividen en comunes, especiales y

especialísimos, los cuales deben existir en todos los contratos y,

según la doctrina, son: el consentimiento, la causa y el objeto. Los

25

Idem. Ibid. p. 25.

26

Loc. Cit.

27

(28)

elementos esenciales especiales para la existencia del contrato son

aquellos que son indispensables para la existencia de algunos

grupos de contratos, solemnes o la entrega de la cosa en los

contratos reales. Los elementos esenciales especialísimos para la

existencia del contrato, son aquellos que deben necesariamente

existir en cada tipo determinado de contrato, por cuanto es lo que lo

caracteriza. Ejem. El precio en la compraventa y la renta en el

arrendamiento”.28

b) Elementos Naturales: son aquellos que son consecuencias de la

celebración de cada contrato o grupo de contratos. Ejem. La

gratuidad, en la donación y el saneamiento, en la compraventa”.29

c) Elementos Accidentales: son aquellos que no obstante no existir

naturalmente en el contrato, son susceptibles de ser agregados por

los contratantes, para modificar los efectos normales del contrato,

pero sin desnaturalizarlo. Son elementos accidentales, la condición,

el plazo y el modo”30

.

28 MIRANDA CANALES, Manuel, “Teoría General de los Contratos”. Op. cit. Pp. 61 y 62. 29

Loc. Cit

30

(29)

CAPÍTULO II : CONTRATACION MASIVA

1.- GÉNESIS DE LA CONTRATACIÓN MASIVA.

1.1. El advenimiento de la sociedad de las masas.

El advenimiento de la sociedad de las masas A fines del siglo XIX y durante la

primera mitad del siglo XX, a la par del desarrollo industrial con la invención de

sofisticados inventos y el descubrimiento de nuevas fuentes de energía, se

desarrollaba rápidamente un fenómeno que entraría a calar en las esferas

mundiales, el aumento vertiginoso de la población y con ello el aumento de las

necesidades de lo que más adelante se denominaría “la sociedad de masas”

Este hecho, fue en su momento objeto de numerosos estudios a fin de

entender su verdadera naturaleza e implicancias, de forma que incluso Diez

Picazo llegó a considerarlo como “uno de los fenómenos más espectaculares e

importantes del acontecer histórico en los tiempos modernos” y además como la

“causa evidente de transformaciones sociales” 31

Tal fue el asombro y las diversas reacciones que provocó el aumento

demográfico de la población que incluso Ortega y Gasset llegó a considerarlo

como “la rebelión de las masas” dado que su aparición alteró el curso de las

relaciones en las sociedades de aquél entonces Pero cuál es la idea que se tiene

de la “sociedad de masas” . Philipp Lersch señala que el término “masa” debe

entenderse como “pura cantidad, una acumulación o conglomerado sin trabazón

31

(30)

interna y sin forma externa, implica la homogeneidad de sus componentes o,

cuando menos, la insignificancia de las diferencias que pudieran existir” 32

Trasladando el significado del término masa al de sociedad, el resultado

preliminar que tendremos en frente es un conjunto o conglomerado de seres

humanos reunidos bajo determinadas características que conforman un ente

dinámico –las masas– que constituye el escenario en el cual tienen lugar un

conjunto de interrelaciones también masivas protagonizadas por lo que se

denominó en su momento el “hombre-masa”33

En base a las características descritas, podemos ensayar una definición de lo

que actualmente constituye una sociedad de masas o sociedad masiva,

entendiéndola como aquél “ente dinámico” conformado por un conglomerado de

individuos que se interrelacionan constantemente en función a los mismos

factores –cuantitativos y cualitativos–, estableciéndose entre ellos una aparente

uniformidad. Al interior de las masas, las relaciones se suscitan en total

despersonalización y anonimato y es más, el cúmulo de personas masificadas

32

Citado por Soto Coaguila, Carlos Alberto. “La transformación del contrato: del contrato negociado al contrato predispuesto”. En: Instituciones de Derecho Privado. Contratación Contemporánea (Alterini, Atilio, De los Mozos, José Luis y Soto Coaguila, Carlos Directores) Bogotá: Temis y Palestra Editores. Tomo I, 2000, p. 372.

33

(31)

determina los parámetros en base a los cuales el individuo-masa debe asimilar su

forma de vida.

1.2.- Los fenómenos masivos.

La presencia y desarrollo de la sociedad de masas influyó en el curso de

toda la humanidad, pues todo lo que hasta ese entonces permanecía sujeto a

determinados procedimientos, cambiaría drásticamente para seguir el curso que

imponía la masificación universal. De modo que los aspectos más diversos de la

vida que hasta ese entonces se tenían, tuvieron que adecuar sus estructuras

para hacer frente a las exigencias de la sociedad de masas con todas las

consecuencias que ello implicaba.

Es así que, durante esta fase de expansión de las masas hacia los diferentes

sectores del mundo contemporáneo, se originan los llamados fenómenos

masivos que como anota Diez Picazo no son otra cosa que “todos aquellos

donde intervienen masas de personas y en los que se traban lógicamente

relaciones masivas” fenómenos caracterizados por la despersonalización y de

anonimato de las relaciones sociales.

Si bien estos fenómenos masivos tuvieron un carácter eminentemente social,

pronto dejarían de ser hechos distanciados del ámbito jurídico. Por el contrario,

hoy en día estos fenómenos masivos son fuente de problemas con significativa

repercusión en el Derecho. Ya no son lo que Diez Picazo denominaba como

problemas de “infraderecho” o “subderecho”, sino más bien actualmente se

formulan como un problema de dimensiones “macro jurídicas”34

34

(32)

Dentro de estos fenómenos, nos interesa particularmente el fenómeno de la

producción masiva de bienes y servicios, para entender su trascendencia la

contratación masiva.

1.2.1.- El fenómeno de la producción masiva de bienes y servicios.

Como complemento del bloque humano conformado por la sociedad de masas,

se desarrolló vertiginosamente la producción, gracias sobre todo a los avances

en la ciencia y la tecnología. Estos nuevos protagonistas, conformaron el

elemento necesario, preciso y justo para que la insuficiente y precaria empresa o

taller, guiada en su mayoría por maquinaria a base de energía hidráulica, eólica o

simplemente por la fuerza humana, pudieran abastecer mediante un proceso

sofisticado de producción de bienes y servicios, la enorme demanda que exigían

los actores de las masas.

Este aparente “feliz resultado de acoplamiento” completado por el engranaje de la

producción, fue en su momento expresión de un complejo pero interesante

proceso de transformación, donde la conjugación de una serie de elementos

influidos por la ciencia y la tecnología, terminarían por afectar a la producción de

bienes y servicios permitiendo así su evolución.

E. Moore describe que el empleo de la ciencia en la producción se manifestó

principalmente en tres formas: “mayor complejidad y coordinación de la

producción semiautomática (a máquina); incremento e intensificación de la

producción mediante un dominio cada vez mayor de la energía mecánica; y

(33)

multiplicación y estandarización de los productos industriales, con aumento en la

en la cantidad de los artículos de consumo”35

En este contexto, surge en primer término una relación “hombre-máquina”, cuya

representación más sofisticada es la organización industrial. La antigua relación

“hombre-herramienta” que equivalía al pequeño “taller”, ahora se ha convertido

en una relación del hombre con la máquina, siendo su expresión principal la

fábrica y la organización empresarial de la gran industria.

El punto central de este proceso evolutivo como destaca Drucker es que casi de

un día para otro, “de la noche a la mañana”, la producción a base del trabajo

artesanal, pasó a basarse en las bondades que ofrecía la tecnología

Este hecho no escaparía al pensamiento de Carlos Marx, para quien la aparición

de la fábrica en aquel periodo se caracterizó por constituir “un enorme autómata

compuesto de numerosos órganos mecánicos e intelectuales –máquinas y

obreros– que obran al unísono y sin interrupción para producir un mismo objeto,

subordinados todos estos órganos a una potencia motriz que se mueve por sí

misma”36

35 Moore, E. «El desarrollo de la industria moderna». En: Antología. De la Sociedad Tradicional a la Sociedad de las Masas. Graciarena, Jorge y Sautu, Ruth: Directores. Bs. As.: Editorial J.M. Álvarez, 1964, p. 270.

36 Marx, Carlos. EL Capital. Lima: Editorial Mercurio, 1997, p. 100. Marx advierte además

(34)

Aparece así la gran industria, impulsada por nuevas fuentes de energía. El

petróleo y la electricidad en reemplazo del carbón y el vapor. Las tradicionales

formas de producción de bienes y servicios en talleres reducidos, a lo artesanal,

con una producción limitada de artículos, son abandonadas para dar paso a la

producción masiva o en serie de bienes y servicios.

Un nuevo agente se hace presente el escenario, la empresa, que gracias a su

especialización, organización y el apoyo en la tecnología, lleva la batuta y el ritmo

de la producción masiva de bienes y servicios. El empleo de la máquina por la

empresa y en segundo término, la organización y distribución especializada del

trabajo serían determinantes para alcanzar esta súper producción. Como destaca

Fromm, los hombres “trabajan juntos a un ritmo que señalan los expertos, con

métodos que formulan lo expertos, ni con demasiada rapidez, ni con demasiada

lentitud, pero juntos; cada uno forma parte del todo”

Surge así una nueva relación “empresa - máquina” Pues la compleja pero

eficiente organización empresarial permitió según Vallespinos, que hoy en día

sea posible “obtener determinados bienes-servicios mediante el simple hecho de

apretar un botón, tirar de una palanca, oprimir una tecla”37

Pues debido a un

conjunto organizado de elementos: máquinas equipadas a son de la tecnología,

organización empresarial y la división y especialización del trabajo, se pudo

aumentar la producción a gran escala de bienes y servicios.

Se crea una tendencia en la forma de producción hacia la uniformidad de los

artículos, los bienes y servicios producidos en masa, en forma estandarizada.

37

(35)

La empresa tiene desde ya una sola finalidad: producir por miles bienes y

servicios acorde a lo requerido por las masas. Para Delfino Cazet la empresa

cumple un rol esencial que es “el cumplimiento de operaciones sucesivas de la

misma especie. Se está entonces ante la industria que produce y vende el mismo

producto, la empresa que actúa entre oferta y demanda por medio de iguales

bienes y servicios. Ello tiene un único marco posible: uniformidad en la

producción o circulación de bienes o servicios, uniformidad en la producción o

circulación de bienes o servicios, estandarización productiva”38

De manera que una pertinente y adecuada combinación de factores reflejaron

un incremento importante en la producción y con ello se logró corresponder a la

necesidad de la sociedad de masas por el consumo de bienes y servicios.

Surge entonces el “acoplamiento” entre la necesidad masiva de bienes y

servicios que emana de la sociedad de masas, y la producción masiva de

aquellos por parte de la empresa.

Sin embargo, la masificación no solo afectó a la manera de producir los bienes

y servicios por parte de la empresa sino también, repercutiría en la otra cara de la

relación, los consumidores de tales bienes y servicios, activos integrantes de la

sociedad de masas.

Antes del desarrollo tecnológico, durante “la primera ola” existía un

protagonista en la sociedad, lo que Toffler llamó “prosumista” es decir aquellas

personas que consumían lo que ellas mismas producían, nos dice Toffler que no

eran ni productores ni consumidores. Luego, con los avances científicos y la

aparición de la industria con fuentes de energía diferentes a la actividad humana,

38

(36)

como el carbón y el vapor, se consolida una nueva relación, la de “productor a

consumidor”. Quienes producen ya no solo se dedican a consumir lo producido,

sino que existe un exceso en la producción de artículos y que sale de sus esferas

de consumo para ser intercambiado en el mercado por un sector de

consumidores, por un público expectante de dichos bienes y servicios

producidos. Había llegado la era de “la segunda ola” 39

Así entonces, la masificación logra establecer claramente las esferas de

actuación de los protagonistas de las relaciones masivas, quienes deben crear

necesidades de toda índole, éstos deben consumir todo cuanto se ofrezca en el

mercado. Los industriales hacen uso de los procedimientos más adecuados para

fomentar y masificar el consumo: más clientes, más consumo por cada cliente”40

1.2.2. La masificación del intercambio económico: el “tráfico masivo”.

La masificación de la sociedad aunada a la producción masiva de bienes y

servicios reflejó un aumento considerable de las relaciones de intercambio dentro

del mercado. El tráfico económico que hasta entonces circulaba con relativa

calma entre productores y consumidores, tendría que hacer frente a estos

factores que lo convertirían también en un “tráfico masivo”. Había que estar

acorde a los acontecimientos que se venían originando en el mundo

39 Toffler, Alvin. La Tercera Ola. Título original: “The Third Wave”. Traducida por: Adolfo

Martín, Plaza y Juanes Editores, Undécima edición, España, 1995, p. 343. Toffler alcanza que la revolución industrial introdujo una “cuña” que separó estas dos funciones y con ello se dio nacimiento a los denominados productores y consumidores.

40

(37)

contemporáneo. El intercambio de bienes y servicios y su consumo por parte de

las masas, se había masificado.

Inicialmente existió una correlación casi equitativa, un tráfico natural y más o

menos homogéneo de que a igual producción de bienes y servicios correspondía

igual consumo de los mismos –lográndose un binomio eficiente para la

asignación de los recursos–. Sin embargo, la diversificación de la empresa y su

especialización en la producción, determinarían el surgimiento de una nueva

situación, ya no de armonía y de correspondencia, sino más bien de

desequilibrio: la producción masiva había rebalsado la capacidad de consumo en

ciertos campos.

Entraba en escena un tráfico artificial, caracterizado la existencia de un

excedente de bienes y servicios en relación a la necesidad de su consumo por

parte de los consumidores, donde se recurre a la publicidad y el marketing para

disminuir la brecha que se había creado, para generar mediante técnicas

apropiadas, el consumo restante y agotar así el “stock” de todos bienes y

servicios producidos “artificialmente”. Se generan nuevos bienes y servicios,

inicialmente sin un grupo de consumo definido y suficiente como para agotarlos,

para luego generar artificialmente este consumo a través de la publicidad y del

marketing41

41

(38)

Pero el asunto no se agotó con el hecho de utilizar a la publicidad y al marketing

para autogenerar ese “consumo faltante” que originalmente se había hecho

evidente, sino que se comenzó a “crear el consumo”. Así lo señala Soto Coaguila

cuando manifiesta que “la necesidad de que esta sociedad de masas adquiera o

consuma bienes y servicios, de una u otra manera se multiplica. Objetivo de que

así sea, es tarea de los productores; y la creación de estas necesidades se debe

a la publicidad que juega un rol importante en este fenómeno”42

.

A la luz de estos hechos, se perfecciona el anonimato de la sociedad de masas

que se hace extensivo al consumo masivo. Ahora lo que importa es el individuo

pero como “dato estadístico”, como la principal herramienta donde ejerce y

despliega toda su actividad el marketing y la publicidad para proyectar cual será

la capacidad de respuesta, en términos de consumo, del hombre-masa respecto

a determinado bien o servicio que esté listo para ser lanzado al mercado.

Aparece como destaca Rezzónico, el “cliente abstracto” identificado por lo

Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. . Tomo I. Lima: Palestra Editores, 2001, pp. 686-687).

42 Soto Coaguila, Carlos Alberto. «La contratación masiva y la crisis de la teoría clásic a del

(39)

general por el “número de cliente”, que es un “dato precioso” para ser colocado

dentro del engranaje organizado por las computadoras.43

El hombre-masa es considerado pues como potencial agente de consumo,

traducido en cifras manipulables a petición de los entes productivos. Si no existe

necesidad, se la crea. Pues lo que las empresas necesitan como anota Fromm,

son “hombres que cooperen sin razonamiento en grandes grupos, que deseen

consumir cada vez más, y cuyos gustos estén estandarizados y fácilmente

puedan ser influidos y previstos”44

Para este mismo autor, el hombre contemporáneo presenta dos características

singulares. Por un lado “el consumismo”. El hombre consume todo cuanto el

mundo produce, éste constituye “su gran mamadera” y concluye indicando

figurativamente que el hombre se ha convertido en “lactante”, “eternamente

expectante y eternamente frustrado”. La otra cualidad es la “enajenación”, pues el

hombre “se siente así mismo como extraño”, disociado de sí mismo, ya no es

amo de sus propios actos sino que éstos “se han convertido en amos suyos”.

Entonces, el tráfico económico a la vez que se masifica, también se torna

complejo. La circulación de la producción a gran escala o en serie no solo se

produce espontáneamente, sino que ahora es generada artificialmente. El

protagonista principal de tales intercambios, el hombre masificado, es manipulado

43 Rezzónico, Juan Carlos. Op. Cit., p. 6.

44 Fromm, Erich. «La sociedad del siglo XX: cambios caracterológicos, sociales y

(40)

para que consciente o inconscientemente adquiera aquellos productos en cuya

elaboración y lanzamiento al mercado se emplearon estrategias de marketing y

publicidad para lograr una respuesta instantánea de consumo. Estas relaciones

conforman el tráfico económico masivo.

2.3. Génesis de la contratación masiva.

La producción masiva de bienes y servicios aunada a las necesidades de la

sociedad de masas que confluían en un acelerado tráfico económico, requerían

que el Derecho Contractual cuente con un instrumento igual de ágil y eficiente,

con la capacidad de viabilizar relaciones masivas de intercambio. En términos de

Eorzi, “la producción en masa ha dado origen a la uniformidad tecnológica y esta

última a la uniformidad contractual”45

. Para Vallespinos los contratos en masa no

son sino una consecuencia de la atomización del sujeto, es decir de la

masificación social, lo que hace que las relaciones contractuales comiencen a

manifestarse por medio de un “tipo contractual” o de un “contrato de masas”46.

45 Citado por: De La Puente y Lavalle, Manuel. Op. Cit., p. 689.

46 Vallespinos, Carlos Gustavo. Op. Cit., p. 180. Alfaro Pinillos por su parte señala como

(41)

Surge entonces, un mecanismo de intercambio, una nueva estructura de contrato

que partiendo de las estructuras clásicas también se masifica, se adecua a las

expectativas demandadas por el tráfico masivo. Aparece el contrato masivo, en

serie, estandarizado a razón del flujo económico de intercambios que así lo exige.

Pues, para vincular jurídicamente a la producción masiva de bienes y servicios

con el consumo de los mismos, se consolida una “nueva forma de contratación

también masiva”, más rápida, e inspirada en la brevedad para regular y

efectivizar relaciones de intercambio económico.

2.- NATURALEZA JURIDICA.

No debemos caer en lo que de ordinario ocurre cuando aparece un nuevo

fenómeno jurídico, como es tratar de encasillarlo dentro de alguna teoría ya

existente.

La contratación masiva, concebida entonces como un nuevo sistema de

contratación, tiene una naturaleza de carácter contractual, ya que son las

personas quienes en ejercicio de su autonomía privada (concedida por el

ordenamiento jurídico) crean, regulan, modifican o extinguen relaciones

jurídicas de contenido patrimonial.

Su finalidad, en cambio, es agilizar el intercambio masivo de los bienes y

servicios, reduciendo al máximo los costos de transacción de los contratos

que se celebran y permitiendo que un número cada vez mayor de personas

pueda acceder al consumo o utilización de los bienes y servicios.

En consecuencia, la contratación masiva cumple con funciones de carácter

(42)

3.- CONTRATACION MASIVA Y LA CRISIS DEL CONTRATO.

“Hemos querido tratar el tema de la crisis del contrato como resultado del

surgimiento de la contratación masiva en un punto aparte, debido a que en

ello consiste el objetivo de nuestro análisis.

Al iniciar el presente trabajo mencionaba que la producción masiva de los

bienes y servicios, la fabricación de miles de artículos en serie, acompañada

de una adquisición y consumo también masivos, han generado lo que se

conoce como tráfico en masa. También hemos visto cómo es que la

vinculación jurídica de productores y adquirientes no puede realizarse dentro

del esquema clásico o tradicional del contrato paritario; por el contrario, es

necesario un nuevo sistema de contratación. Surge así la contratación masiva

como una nueva respuesta ante las exigencias de la sociedad de

intercambiar los bienes y servicios”. 47

4.- LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA CONTRATACIÓN MASIVA

Los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación son dos

modalidades o expresiones de la denominada contratación masiva. La

consolidación de estos contratos en nuestro Código Civil vigente como formas

contractuales masivas, obedece a cuestiones eminentemente económicas y

sociales, a la celeridad del tráfico de bienes y servicios, y a la necesidad de

un medio de vinculación jurídica “masiva”, con capacidad de responder sus

exigencias.

Desde el Teorema de Coase, las cláusulas generales de contratación y los

contratos por adhesión, constituyen uno de los dos mecanismos reductores

de costos de transacción que a puesto en funcionamiento el Derecho

47

(43)

Contractual para canalizar de manera rápida y eficiente, la producción masiva

de bienes y servicios hacia la satisfacción de innumerables necesidades

también masivas. Ambos contratos masivos operan reduciendo los términos

contractuales de la etapa de negociación, haciendo accesible para los

contratantes la posibilidad de adquirir tales bienes y servicios cuya

asignación, dentro del escenario actual del intercambio económico se ha

vuelto de imperiosa necesidad.

La simplificación de la negociación en el contrato acarrea como consecuencia

que la elaboración de esta etapa contractual sea realizada por una sola de las

partes. En este sentido se señala: “la estandarización de los bienes y

servicios que concurren al mercado lleva, indefectiblemente, a estandarizar

las relaciones jurídicas vinculadas a dicha concurrencia. Las relaciones

jurídicas se producen en serie. Ello exige eliminar los costos externos que

ocasiona la negociación, lo que no es posible sin eliminar o limitar a ésta

última. Así, la consecuencia lógica es la eliminación de la voluntad de una de

las dos partes, de manera que la configuración de la relación jurídica sea una

labor encargada a una de ellas”64. Con ello se alcanza reducir los costos de

transacción sobre todo para una de las partes del contrato, aquella que

carece de los medios económicos y de la posibilidad para afrontar la eventual

negociación de un contrato de naturaleza masiva que en términos de

eficiencia, dados los enormes costos que implica contratar en el mercado,

resultaría inviable la negociación.

La única forma de reducir los costos para contratar es limitando o en ciertos

casos eliminando la negociación del contrato. Bullard anota que así como las

(44)

proceso productivo, también han logrado reducir los costos de transacción

estandarizando los términos contractuales de los bienes que ellas mismas

producen48

Morello y Stiglitz, señalan que los mecanismos de formación del contrato han

experimentado una alteración debido al encarecimiento de la atmósfera

consensual66. Es decir, si contratar cuesta, es lógico que desde la

perspectiva del análisis económico la tendencia sea la de reducir al mínimo

los costos de transacción que implica celebrar un contrato en el mercado, a

fin de permitir a los eventuales contratantes celebrar un acuerdo eficiente,

aunque para ello se requiera limitar o en ciertos casos anular por completo la

negociación contractual.

Para Vega Mere, “los productos requieren ser colocados prontamente en el

mercado, sin trabas, sin ataduras, sin necesidad de negociar de modo diverso

bienes similares: el contrato de los Códigos debe ser reemplazado por el

contrato pre redactado por las empresas, por sus provisiones, por sus

cláusulas de aplicación general a todos sus acuerdos, aun a costa de la

preciada libertad contractual de una de las partes

Sin embargo, esa es la función reductora de costos de transacción que

cumplen los contratos masivos como las cláusulas generales de contratación

y los contratos por adhesión, costos que resultarían demasiado prohibitivos

para ser asumidos por los negociantes. Es así que en aras de evitar estos

costos y a fin de dotar de mayor fluidez al tráfico contractual, se recurre a este

48

(45)

tipo de contratos como mecanismos para asignar de manera rápida y eficiente

la enorme producción de bienes y servicios.

En tal sentido, los contratos masivos son una exigencia real de carácter

eco-nómico y social. De índole económica, por cuanto evitan que los contratantes

soporten costos excesivos cuando deseen celebrar un simple contrato,

facili-tando el intercambio económico. Y de carácter social, por cuanto constituyen

dos mecanismos que facilitan el intercambio de bienes y servicios producidos

en forma masiva, contribuyendo a la satisfacción de necesidades masivas y

en última instancia, a la búsqueda de un bienestar general.

Para acercarnos hacia una mejor comprensión de la verdadera función que

viene desempeñando la contratación masiva, como los contratos por

adhesión y las cláusulas generales de contratación, es necesario describirlos

desde el campo de cuatro principios que gobiernan el tráfico económico

masivo: el principio de eficiencia, el principio de la rapidez contractual, el

(46)

CAPÍTULO III : CONTRATOS DE ADHESIÓN

1. Antecedentes.

“La expresión “contrato de adhesión” fue acuñada por SALEILLES, a

principios del presente siglo, y se ha generalizado en la doctrina. Se

designan con ella aquellos supuestos en los cuales una de las partes, que

generalmente es un empresario mercantil industrial que realiza una

contratación en masa, estable un contenido prefijado para todos los

contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de su empresa se

concierta. Su característica es que no van precedidos de una posible

discusión sobre su contenido, sino que sus cláusulas han de ser aceptadas

o rechazadas”. 49

Sin embargo, “conviene diferenciar contratos de adhesión y condiciones

generales. El primero se produce cuando todas las cláusulas han sido

puestas en conocimiento de los interesados en el momento en que estos

dan su conformidad (es la “letra chica” de los contratos de seguros, de

suministro de electricidad, etc.). El segundo se da cuando han quedado

fuera del contrato, y el contratante parece adherirse a ellas (cuando se

compra un billete en un transporte público no se dice cuales son las

condiciones del contrato que celebramos.”50

2. Contrato por adhesión. Primera Aproximación: Razones de su

aparición.

“El contrato de adhesión se halla inescindiblemente vinculado con la

denominada sociedad de consumo, y ésta se relaciona a su vez,

estrechamente, con la gran empresa y la acentuada tendencia a la

49 DIAZ PICAZO, Luis., “Sistemas del Derecho Civil”, tomo II, 9ª edición, Edit Tecnos, 2001, 586, 50

(47)

producción en serie de bienes y servicios. El tráfico de masa se ve

estimulado por la ampliación del número de consumidores, y éstos, a su vez

como en un operativo de reciclaje, por la publicidad, la cual desenvuelta por

los medios de comunicación social, es concebida por el empresario

mediante mensajes, predominantemente, de dudosa veracidad.

Adviene el “tiempo de la empresa”, que con la racionalización por criterios

fundados en una tecnología de avanzada y en la organización, genera

respuesta adecuada a un proceso de transformación que requiere óptimas

condiciones de funcionamiento en etapa de comercialización.

Y es justamente, en esta secuencia, la vinculada al goce y cambio de bienes

y servicios, donde se advierte como, nuevos principios invaden esquemas

tradicionales, viejos modelos que no encajan en relaciones jurídicas que ya

no emanan en el área negocial, de un libre acuerdo de voluntades. Es

entonces que la empresa sustituye al artesano, pues el objeto de ciertos

contratos no concibe el “sello personal”, individual, de la producción de

bienes o servicios que pasa a formar parte del tiempo de la

“estandarización”, de la uniformidad, de la producción que se maximiza con

la conformación de los productos a tipos constantes. El tráfico económico

adopta categoría de tráfico de masa, acelerado y estimulado por una

sociedad que toma como punto de referencia las necesidades crecientes el

consumidor”. 51

3. Definición.

Contrato de adhesión.

51 STIGLITZ, Rubén y Gabriel. “Contratos por Adhesión, Cláusulas Abusivas y Protección al

(48)

a) En sentido amplio. Esta expresión alude a los casos en que la oferta no

admite modificaciones o contraoferta. La libertad de contratar (que

incluye la libertad de discutir el contenido del convenio) se reduce en

este caso (dicen los autores) a una libertad de contratar (o no). La

subsistencia de esa libertad es considerada suficiente para preservar la

idea del contrato como acto humano voluntario.

b) En sentido estricto. En este sentido contrato de adhesión parece

implicar la idea de un convenio entre una parte que, por una razón

jurídica o de hecho, posee una posición de clara superioridad respecto

de la otra. Esta situación no es absolutamente crítica mientras nos

introduzcamos en el esquema la necesidad económica o de hecho (y a

veces jurídica) en que la parte débil pueda encontrarse. Cuando así

ocurre y ambos elementos (desigualdad de posiciones y necesidad)

concurren, difícilmente cabe continuar sosteniendo que exista tal

libertad de contratar (o no), que es la que justifica los contratos de

adhesión” en sentido amplio”52

.

“La adhesión es un sustantivo derivado del verbo “adherir”, que significa

convenir en un recurso o dictamen utilizado por la parte contraria. Y a su

turno significa coincidencia de dos o más voluntades causando obligación”.53

OSORIO define al contrato por adhesión como aquel que “constituye una

típica y cada vez más frecuente modalidad de contratación, que se

caracteriza por el hecho de que una de las partes la que fija las cláusulas o

52 LE PERA, Sergio, “Cuestiones de Derecho Comercial Moderno”, Editorial Astrea de

Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. Pp. 270 y 271.

53

Figure

Actualización...