Ahora bien, en la actualidad, el artículo 1 de la Ley Nº 30076, del 19/08/2013, modificó el texto legal del artículo 173, estableciéndose nuevamente que la edad límite del consentimiento sexual, es de 14 años. Hasta aquí nos preguntamos ¿La edad de 14 años debe ser el límite promedio para el consentimiento sexual, considerando que existe casos judiciales, en que menores de 10 a 14 años prestan
67 SOSA, Juan Manuel. Preguntas y respuestas sobre la sentencia del Tribunal Constitucional, Art.
173, inciso 3 código penal / 2103. Pág. 2.
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su consentimiento para realizar actos sexuales y que la norma penal lo sanciona como delito en el artículo 173, inciso 2?
Peña Cabrera es de la opinión que esta: “Frontera cronológica no precisamente refleja la realidad social, puesto que la disposición de la esfera sexual ha ido variando sus contornos conforme el avance de la ciencia, de la tecnología, conforme a la apertura misma de la sociedad, de acuerdo a una perspectiva liberal. Habiéndose expulsado ciertos tabúes, pecados, etc.; habiéndose abierto la mentalidad hacia una configuración de la sociedad más llevada al respeto por la individualidad”.68
Es una realidad que a la edad de 13 años y aun, antes de esa edad, existan preadolescentes que conozcan sobre las consecuencias de una relación carnal, sin embargo, como lo señala Noguera Ramos: “Es también una realidad que en la población donde no llega la televisión, radio, entre otros medios de comunicación, es decir, en la población campesina, existe menos oportunidades de que sus padres le expliquen claramente estos fenómenos”.69
De otro lado, como veremos más adelante, solo en Argentina la edad límite para el consentimiento sexual, es de 13 años, pues en los demás códigos penales hispanoamericanos, la edad varía entre los 14 a 16 años, incluso la legislación alemana lo establece a los 14 años70; y en España recientemente la legislación
68 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II. Pag.41. 69 NOGUERA RAMOS, Iván. Violación de la Libertad e Indemnidad Sexual. Pág. 166.
70 § 176. Abuso sexual de niños.- (1) Quien practique acciones sexuales en una persona menor de 14
años (niño) o permita que se practiquen en él por el niño, será castigado con pena privativa de la
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española aumentó la edad límite desde los 13 hasta los 16 años. La legislación penal comparada en los países hispanoamericanos considera que la edad promedio para ejercer la libertad sexual, es desde los 14 años, en adelante.
Con relación a ello, el magistrado Salas Arenas refiere: “Si ha de existir un límite, como se ha generado (por decisión legislativa, coherente con los estándares internacionales sobre la materia) para el termino de la indemnidad sexual, se debe tener en cuenta los estándares internacionales que establecieron los parámetros para el inicio del ejercicio de las libertades y potestades de orden sexual que indica en los 14 años como la edad promedio”.71
Excepcionalmente, nuestra Jurisprudencia ha señalado que cuando la víctima este próximo a los 14 años de edad, la protección de la indemnidad sexual es menos intensa y linda con el consentimiento valido del sujeto pasivo, por tanto permite más bien incidir en la determinación de la pena:
“(La) indemnidad sexual de los menores se protege hasta los catorce años de edad, sin embargo, dicha protección es menos intensa cuando los titulares de los bienes jurídicos están más próximos a los catorce años de edad, lo que les permite disponer de su libertad sexual (…) Sexto.- (Se) advierte que la menor agraviada a la fecha de los hechos tenia trece años y nueve meses (…), lo que permite afirmar que la conducta desplegada por el encausado (...) no es muy gravosa e incidirá en la determinación de la pena (…); (…) por otro lado, se debe tener en cuenta que al momento de cometer el ilícito penal el encausado
libertad de seis meses hasta diez años en casos menos graves con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa. (…).
71 NUÑEZ PEREZ, Fernando Vicente. La Problemática de los Delitos Sexuales en el Derecho Penal.
Una visión integral desde el derecho penal, procesal penal, y ejecución penal. Editorial Iustitia y Grijley, 2015. Pág. 110.
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(…) contaba con veinte años de edad (…)”.72 (RN. Nº 318-2010-Lima del
26/07/2010)
“B. Proximidad de la edad del sujeto pasivo a los catorce años. La menor
agraviada, a la fecha en que tuvo acceso carnal con el procesado, tenía trece años y veinticinco días de edad, y ya había tenido una relación sexual anterior con el mismo imputado, la cual, según indica, fue con sus “consentimiento”. No se discute en este proceso la protección legislativa a la “indemnidad sexual”. Únicamente se destaca un dato de la realidad en el caso analizado. La proximidad a la edad de catorce años de la víctima es un elemento a tenerse en cuenta para la graduación de la pena, por cuanto linda con el consentimiento valido del sujeto pasivo, que se produce a partir de los catorce años de edad”.73
(Casación Nº 335-2015-Del Santa del 01/06/2016)
Por otra parte, Peña Cabrera es optimista cuando refiere que: “El Estado lleva cabo una política social más sincera, de planificación familiar y de paternidad responsable, impartiendo cursos, seminarios y otros en las escuelas, y en los centros poblados de las urbes”.74 Y agrega: “Mientras los adolescentes cuenten con un mayor abanico de
información, estarán en posibilidades de desarrollar su esfera sexual con responsabilidad; negarles este derecho, es ir contra un derecho natural. Máxime, si la sexualidad debe ser objetivada también, desde una dimensión positiva, en cuanto coadyuva el desarrollo y autorrealización personal, así como a las relaciones del individuo con sus congéneres”.75
Sin embargo, este optimismo solo enfoca una parte de nuestra realidad nacional para manifestar una tendencia por la reducción de la edad consentimiento sexual.
72 CARO JOHN, José Antonio. SUMMA PENAL. Penal, Procesal, Penitenciario. Pág. 402. 73 CASACION Nº 335-2015-Del Santa. Pág. 35.
74 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial, Tomo II. Pág. 41 75 Ibidem. Pág. 42.
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Respecto a ello, la magistrada Tafur Gupioc sostiene que: “Nuestro país siendo pluricultural desconoce la vigilancia y la participación ciudadana para garantizar los derechos del niño y los adolescentes, y la falta de control en el uso de adelantos tecnológicos como el internet, teléfono y televisión, por el contrario contribuyen a la deficiente información sexual y que coloca a los niños y adolescentes en una posición de mayor riesgo y vulnerabilidad”.76
Sostener entonces que: “Los jóvenes (hombres y mujeres), inician su vida sexual, de los 12 a los 14 años, sobre todo, en zonas calurosas, donde las pasiones brotan con mayor naturalidad”,77 como lo refiere Peña Cabrera, considero es una descripción
aislada que no se corresponde de manera completa con la idiosincrasia de toda nuestra sociedad, menos aún, con la de toda nuestra sociedad hispanoamericana.
Citar estas situaciones particulares para sumar fundamentos en pro de la reducción de la edad del consentimiento sexual por debajo de los 14 años de edad, parafraseando a Tafur Gupioc, es pasar por alto consecuencias negativas como la precocidad sexual a temprana edad, embarazos no deseados, ni planificados y la distorsión en temas de sexualidad adquiridas lamentablemente en las calles y en el mal uso de los medios informáticos”.78
De otro lado, empoderar solo a la realidad como la única fuente de la que se valen nuestras autoridades para legislar en nuestro ordenamiento penal, es no tomar en
76 TAFUR GUPIOC Esperanza. Despenalización de las relaciones sexuales en menores de edad. Pág.
98
77 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial, Tomo II. Pág. 42.
78 TAFUR GUPIOC Esperanza. Despenalización de las relaciones sexuales en menores de edad. Pág.
98
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cuenta la legislación comparada, además de otras ciencias factuales que se ocupan de su estudio como es la psicología del desarrollo humano, referida anteriormente.
El legislador peruano ha establecido la edad de 14 años como el límite cronológico para el consentimiento sexual. Aun cuando las relaciones sexuales fueran consentidas por parte del menor en el acceso carnal del artículo 173 inciso 2, la ley penal la presume iure et de iure, irrelevante y sin capacidad jurídica para justificar la responsabilidad penal del autor.
Pues como lo dijera Noguera Ramos: “Aun cuando el acusado muestre al Juzgado un video en el que la menor de catorce años consintió en el acceso carnal, el autor por consiguiente siempre será culpable de haber tenido acceso carnal con la menor de catorce años de edad”.79
Independiente del fundamento incriminatorio, tal como la presunción iure et de iure o la inmadurez psicobiológica, empero, como bien lo destaca en este punto, Peña Cabrera: “Existe unanimidad en aceptar que la verdadera voluntad de comprender y captar la trascendencia del acto sexual sólo surge después de una determinada edad”.80 Y que según el derecho penal comparado y nuestro derecho penal peruano,
es a partir de los 14 años, como edad promedio para iniciar el ejercicio de la libertad sexual. En el siguiente capítulo, se revisara, cuales son los fundamentos en la legislación penal comparada sobre los cuales se ha establecido la edad límite para el consentimiento sexual, teniendo en cuenta además, la doctrina y la jurisprudencia.
79 NOGUERA RAMOS, Iván. Violación de la Libertad e Indemnidad Sexual. Pág. 183. 80 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Pág. 676.
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CAPÍTULO III
LA EDAD DEL CONSENTIMIENTO SEXUAL EN LA LEY PENAL COMPARADA
La UNICEF señala que: “La edad mínima para el consentimiento sexual es la edad en que existe capacidad de consentir la actividad sexual, sin embargo, sostiene que el objetivo es también proteger a los adolescentes de los abusos y de los efectos que pueden darse al no ser plenamente conscientes en el momento de iniciar la actividad sexual temprana sobre sus derechos y desarrollo”.81
Las normas internacionales no refieren de manera taxativa cual es la edad mínima para el consentimiento sexual. Pues bien, a efectos de verificar los fundamentos que establecen la edad de dicho consentimiento en la legislación comparada, hemos considerado como referentes los códigos penales de Argentina, Colombia y España.
3.1. EN EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO.-
La edad límite es de 13 años, tal como puede verse del artículo 119, referido a los
delitos contra la integridad sexual:
Artículo 119.- Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro
años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.(…)82
81 https://www.unicef.org/lac/2._20160308_UNICEF_LACRO_min_age_of_sexual_consent_esp.pdf 82 Ley 25.087. Delitos contra la integridad sexual (capítulo II y título III) Modificación. Sancionada: abril
14 de 1999. Promulgada: mayo 7 de 1999.
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Donna señala que la edad de la víctima en el primer supuesto del tipo penal de abuso sexual sustituyó la figura derogada del abuso deshonesto y fue elevada por ley Nº 25.087 de 12 a 13 años de edad. En su opinión: “No existían motivos para fundamentar esta modificación. El legislador argentino al modificar de 12 a 13 años de edad, sin ninguna explicación que fundamente tal modificación, demostró arbitrariedad en la reforma y la falta de estudio con que ella se hizo”.83
Respecto a la irrelevancia del consentimiento sexual del menor de 13 años de edad en las actividades sexuales, la ley penal argentina, la presume inexistente. Donna está de acuerdo que: “Debajo de una determinada edad el consentimiento del menor se presume no válido, pues la persona no se encuentra desarrollada desde el punto de vista psíquico, intelectual y afectivo. Sin embargo cuestiona: “¿Habrá abuso sexual si la victima fuere menor de 13 años y aun con su consentimiento?” Y ante ello responde: “La criminalidad reside en la falta de madurez mental del menor para entender el significado fisiológico del acto sexual, en el sentido cultural, situación de la que el autor se aprovecha y abusa para lograrlo”.84
En consecuencia, a decir del jurista argentino: “La ley penal argentina presume iure et de iure la falta de consentimiento por la edad y la voluntad de la víctima y por ende la imposibilidad de prestar consentimiento para el acto. No es que la ley presuma la falta de consentimiento del menor, sino que la presunción es sobre la validez del
83 DONNA, Edgar Alberto. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores Cuarta
edición actualizada y reestructurada. Pág. 538.
84 DONNA, Edgar Alberto. Derecho Penal Parte Especial. Pág. 538.
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consentimiento jurídico. En otras palabras, es una presunción basada en razones de cultura y no de aptitud sexual propiamente dicha”.85 (El subrayado es mío).
Asimismo, la jurisprudencia argentina en la Causa Nº 4721 del 7/10/2008, establece que las relaciones sexuales consentidas por el menor de 13 años se presume iure et de iure, esto es, de irrelevancia jurídica y sin efectos legales, tal como sigue:
“Que el tratamiento del motivo relativo al consentimiento de la víctima es inoficioso, toda vez que el prestado por menores de trece años, es de ningún efecto para la ley del artículo 119, primer párrafo –según ley 25.087 del Código Penal, la que presume sin admitir prueba en contrario, la ineptitud de quienes no alcanzan esa edad para comprender el significado moral y fisiológico del acto sexual.
Por ello, no se advierte que traer la cuestión del consentimiento si este carece de relevancia jurídica, toda vez que la víctima tenía el momento la edad de doce años”.86
La referida Casación también sostiene que lo se protege en el tipo del artículo 119, es la reserva sexual de la víctima, bien jurídico tutelado que en esencia es el mismo concepto que desarrolla la indemnidad o intangibilidad sexual:
“Es dable recordar que el delito de abuso sexual protege la reserva sexual de la víctima, entendida esta como el respeto a la incolumidad física y dignidad personal, desde la perspectiva de su pudicia personal sexual. Su figura básica se encuentra prevista como se dijera en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal y comprende actos de tocamiento o acercamiento corporales de naturaleza sexual con persona menor de trece años, o cuando se utilizare
85 DONNA, Edgar Alberto. Derecho Penal Parte Especial. Pág. 538.
86 Causa Nº 4721 http://www.casm.org.ar/nuevo/20081117procesalpenal3.htm.
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violencia coacción, o intimidación en el marco de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, aprovechando que la víctima no ha podido consentir libremente la acción”.87 (El subrayado es mío)
Si bien la aptitud sexual para ejercer las actividades sexuales está presente en el menor de 13 años como bien puede reflejarse de la jurisprudencia argentina citada, sin embargo, -como lo subrayamos líneas arriba-, el fundamento, es la incapacidad jurídica basada en la presunción legal iure et de iure.