Precisamente es la Ley N° 28704 con fecha 05/04/2006 que modificó el inciso 3 del artículo 173 del CP y aumentó la edad del consentimiento sexual hasta la edad de los 18 años. De plano quiero dejar en claro que la postura de esta tesis no es a favor de un incremento en la edad del consentimiento sexual, más bien, describiré las consecuencias que género esta modificatoria en nuestro ordenamiento jurídico.
La incorporación de esta ley trajo como consecuencia sancionar penalmente a una persona mayor de 14 años que tenía relaciones sexuales consentidas. Se trataba pues, como los indica la magistrada Tafur Gupioc: “De una norma irrazonable, puesto que nuestra realidad nos indicaba que los adolescentes se inician sexualmente desde muy jóvenes y no necesariamente mediante violencia sexual, sino más bien otorgando su consentimiento; por ello dicha norma en todo su contexto, podía
61 NOGUERA RAMOS, Iván. Violación de la Libertad e Indemnidad Sexual. Pág. 165 62 Ibidem. Pág. 165-166.
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originar que toda la mitad de los jóvenes fuesen condenados como autores de la comisión del delito contra la libertad sexual y de violación sexual de menor”.63
Como era predecible, nuestra doctrina criticó la elevación de la edad en el consentimiento sexual, incluso se la considero anticonstitucional, dado que vulneraba principios del Derecho Penal. A decir de la citada magistrada, nuestra judicatura nacional: “Cuestionó la vigencia de esta regulación, y alguno órganos jurisdiccionales, al considerarla atentatoria de dispositivos constitucionales, no la aplicaron en casos concretos que iban conociendo, en mérito del control difuso de la constitucionalidad de la leyes (artículo 138, segundo párrafo de la Constitución Política del Perú)”.64
De hecho, Salinas Siccha65, refiere que la elevación en la edad del consentimiento
sexual en nuestro ordenamiento jurídico produjo las siguientes consecuencias:
A. La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para auto
determinarse en el ámbito de la sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, en forma arbitraria era negada a los adolescentes, cuya edad era superior de 14 años.
B. El límite temporal de la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como
protección de la sexualidad de las personas, que por sí solas no pueden defenderlo (menores e incapaces) al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual, resguardando con ello su seguridad o desarrollo físico o psíquico normal para que en el futuro ejerzan su libertad sexual sin mayores dificultades, en forma irracional, se amplió hasta la edad
63 TAFUR GUPIOC Esperanza. Despenalización de las relaciones sexuales en menores de edad.
USMP Facultad de Derecho, VOX JURIS, Lima Perú (25) 1, 2013. Pág. 92.
64 Ibidem. Pág. 93
65 SALINAS SICCHA, Ramiro. Los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual. Págs. 170 - 175
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de 18 años cuando bien se sabe de manera general, que los mayores de 14 años alcanzan capacidad física y psíquica suficiente para valorar una conducta sexual.
C. Al negarse la libertad sexual a las personas mayores de 14 años y menores de
18 años, cualquier persona que realizara o efectuará una conducta sexual con ellas sería autor del delito de acceso carnal sexual sobre un menor. Este ilícito penal se configura por el solo hecho de tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con un o una menor. Tal como aparece tipificado es irrelevante el consentimiento de la víctima. Incluso así el consentimiento sea consecuencia del engaño, el grave delito se perfecciona. En esa lógica, los enamorados o novios cuyas parejas cuenten con una edad superior a 14 y menor de 18 años, les estaba prohibido tener relaciones sexuales, aun cuando la misma hubiese prestado su consentimiento.
D. Otro absurdo de la ley modificatoria era que al ampliar la intangibilidad sexual
de 14 a 18 años, tácitamente negó la posibilidad de que las personas menores de 18 años puedan contraer matrimonio, tal como lo reconoce el Código Civil de 1984, en el entendido que el matrimonio origina necesariamente relaciones sexuales entre los cónyuges. Es decir, por apresuramiento del legislador se creó un conflicto innecesario de leyes. En efecto la ley Nº 28704 origino un conflicto con el contenido del art. 241,1 del CC que establece: “el juez puede dispensar el impedimento de casarse de los adolescentes por motivos graves, siempre que tengan 16 años de edad cumplidos”. También entró en colisión con el art. 244 del citado cuerpo legal que prevé: “Los menores pueden contraer matrimonio siempre que cuente con el asentimiento de sus padres”. Sosteníamos como conclusión, que desde el 6 de abril del 2006, sin excepción alguna, no estaba prohibido que los adolescentes puedan contraer matrimonio. Esta conclusión era coherente, toda vez que en tiempos de postmodernidad no resulta racional sostener que el legislador haya pensado en dejar vigente la permisión prevista en el Código Civil, a condición que los
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conyugues se abstengan de tener relaciones sexuales hasta que él o la menor adquieran la mayoría de edad.
E. Otra consecuencia era la derogación tácita del delito de seducción previsto y
sancionado en el art. 175 del CP. En efecto, tal como aparecía tipificado el delito de acceso carnal sexual sobre menor, era irrelevante el consentimiento. Incluso, así el consentimiento sea consecuencia del engaño, el grave delito se perfecciona. En este delito es irrelevante o intrascendente el consentimiento de la víctima para efectos de comisión, así como es irrelevante los medios empleados por el agente para lograr su objetivo como la violencia, la amenaza o el engaño.
F. Finalmente, según la formula legislativa asumida, también se derogo en forma
tácita: el delito de favorecimiento a la prostitución, previsto en el inc. 1 del artículo 179; el delito de acceso carnal sexual o acto análogo con otro adolescente a cambio de dinero u de otra ventaja, en el artículo 179-A; las agravantes del delito de rufianismo, en el primero y segundo párrafo del artículo 180; y la agravante del delito de prostitución de personas, en el inciso 1 del artículo 181 del CP.
En tanto, se incrementaba en ese entonces la edad del consentimiento sexual de 14 a 18 años, a decir de Pariona Arana: “Las estadísticas oficiales evidenciaban una población sexualmente activa, antes de aquella edad. Así pues en 1998, el INEI documentaba casos desde los 10 años de edad, correspondiendo al 3,9 % a Lima Metropolitana; y en el 2007 el Ministerio de Educación y el Fondo Mundial de Salud y que fuera difundida por el diario oficial El Peruano, enmarcada en el programa Objetivo VIH, señaló una población sexual activa desde los 13 años de edad (….)”.66
66 PARIONA ARANA, Raúl y otros. 20 años de vigencia del Código Penal Peruano. Desarrollos
Dogmáticos y Jurisprudenciales. Editorial Grijley, 2012. Pág. 456.
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Finalmente, el TC a través de la sentencia del24/01/2013, en el Expediente Nº 0008- 2012-PI/T declaró la inconstitucionalidad del artículo 173, 3 del CP que sancionaba las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes de 14 a 18 años. Esta sentencia resolvió no solo por la inconstitucionalidad de la interpretación de este artículo, sino también considero la expulsión de todo el articulado, pues afectaba el principio de legalidad penal.
Por lo demás, esta sentencia: “Reconoce expresamente que los adolescentes son titulares de derecho a la libertad sexual, que es un componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad; derecho que se veía afectado por la exagerada (desproporcionada) regulación penal. El Tribunal no compartió que se afectaran los derechos a la salud sexual y acceso a la información de los adolescentes (…), asimismo, considero que, habiendo ya comprobado que la norma era inconstitucional por afectar la libertad sexual de los adolescentes, era innecesario pronunciarse sobre la afectación del derecho a la igualdad”.67