La discusión sobre qué elementos conforman el concepto del dolo es entre la posición finalista representada por la teoría de la voluntad y la tendencia funcionalista representada por la teoría de la representación.
A decir de, Saffaronni, la cuestión sobre los elementos del dolo obedeció más a una confusión terminológica, que de fondo, tal como lo terminó por reconocer la postura de la representación, no obstante, predice que el debate puede surgir si desde una perspectiva voluntarista se afirmara la rotunda separación entre el conocimiento y la voluntad y se llegase a sostener que la voluntad es anterior al conocimiento.124
4.5.1. Teoría de la voluntad.- Saffaronni dice que: “El dolo es la voluntad realizadora
del tipo subjetivo, guiada por el conocimiento de los elementos que lo conforman,
123 CARO JOHN, José Antonio. SUMMA PENAL. Penal, Procesal, Penitenciario. Pág. 39
124 SAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General III. Pág. 300 a 301. La
polémica tuvo lugar entre los partidarios de la teoría de la voluntad y los de la teoría de la representación, y en verdad ambas posiciones eran ciertas, solo les falto la visión sintética como lo reconoció finalmente Frank. Desde varias décadas se ha llegado a la solución conciliadora. No obstante en su momento la teoría de la voluntad fue secundada por penalistas de la talla de Belling y la de la representación por Frank. Esta cuestión obedeció más a una confusión terminológica que de fondo, como termino Frank por reconocer. Prueba de esto es que Belling afirmaba que “a la intención pertenece la voluntad, y una voluntad desconocida no es inconcebible. De cualquiera forma, para quienes sostienen un punto de vista intelectualista, el dolo radicaría en el conocimiento, puesto que la voluntad permanecería ligada al conocimiento. En lugar para nosotros, el conocimiento es solo un presupuesto de la voluntad, pero la voluntad es independiente del conocimiento, puesto que solo se sirve de él, sometiéndose a sus exigencias, como lo destaco Duns Escoto en el debate escolástico medieval. Joaquín Costa decía muy justamente que el hecho no se obra con solo conocimiento.
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siendo que en su conceptuación más sintética, el dolo es “el fin de cometer un delito”.125
Un sector de nuestra doctrina (mayoritario) considera que el dolo se compone sobre la base del conocimiento y la voluntad. En palabras de Villavicencio Terreros: "El dolo es conocimiento y voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo. Es decir, el dolo precisa de dos momentos: cognoscitivo y volitivo (...) El dolo no solo es conocimiento sino también voluntad de realización de los elementos que integran el tipo objetivo".126
Para actuar de manera dolosa no solo se necesita conocer los elementos objetivos del tipo, -como lo arguye la teoría de la representación, sino también es necesario querer realizarlos, pues el querer involucra asimismo el conocer y nadie quiere realizar algo que no conoce. De hecho, como lo sostiene la teoría del dolo volitivo: “La voluntad está condicionada al conocimiento, en la medida que solo operara la voluntad cuando previamente se ha conocido los alcances que esa voluntad tendrá a futuro”.127 Sin embargo, existe un sector doctrinal –como lo indica Villavicencio
Terreros-, que estructura: “El dolo sobre la base del conocimiento. En la dogmática actual, es tendencia reducir al máximo y prácticamente a descartar el elemento volitivo del dolo”.128
125 SAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General III. Pág. 297. 126 CASTILLO ALVA, José Luis y OTROS. Código Penal Comentado. Pág. 466.
127 PALOMINO GUTIERREZ, Enrique. El Error de Tipo en el Código Penal. Gaceta Penal Nº 04.
Octubre del 2009, Pág. 72.
128 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Pág. 355.
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4.5.2. Teoría de la representación.- El dolo de manera tradicional ha sido definido
como conciencia y voluntad de la conducta típica, sin embargo, también nuestra jurisprudencia en la actualidad ha definido al dolo solo como conciencia de la realización de la conducta típica. Ragúes I Valles refiere que: “La aplicación coherente del dolo definido como voluntad lleva a castigar como meras imprudencias supuestos que ante los ojos de cualquiera, parecen sanciones más cercanas a los comportamientos dolosos, que a los negligentes”.129
Según la teoría de la representación, la aplicación del dolo volitivo apela de elementos pseudo volitivos para calificar la conducta dolosa sin abandonar la definición de conocimiento y voluntad; elementos como el que acepta, se conforma o resigna con la realización del tipo, es decir, jurídicamente quiere dicha realización y en efecto actúa de manera dolosa. Dice Reaño Peschiera: “¿Acaso algún juez negaría el dolo del acusado de homicidio que afirmara haber presionado fuertemente el cuello de la víctima con un cinturón de cuero por un tiempo más o menos prolongado con la intención de privarle del conocimiento, pero no de matarlo?”.130
Lo difícil para la teoría de la voluntad, sostiene la teoría de la representación, es: “Probar la voluntad del agente para realizar la acción típica, por ende para determinar el dolo, solo se requiere más bien de datos externos objetivamente constatables que
129 RAGUES I VALLES, Ramón. Consideraciones sobre la prueba del dolo. Revista de Estudios de la
Justicia Nº 4- año 2004, Pag.13.
130 REAÑO PESCHIERA José Leandro. Tres Estudios de Dogmática Penal. Pág. 78. El elemento
volitivo no tiene autonomía conceptual dentro del dolo, pues a diferencia de los defectos cognitivos, los defectos volitivos por sí mismo no descargan de imputación, de ahí que lo relevante para la configuración del dolo sea solo el conocimiento de un comportamiento típico objetivo. Es indiferente que se exija la presencia de un elemento volitivo dentro de la estructura del dolo, pues dicha voluntad concurre siempre que se afirme que el autor realizo el comportamiento siendo consciente que entrañaba un riesgo idóneo para producir el resultado anti normativo.
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rodean la actuación del sujeto, esto es, el contexto social concreto en que tiene lugar su comportamiento, pues será dicho contexto el que finalmente defina la atribución de ese conocimiento a título de autor.131
Sostiene la teoría de la representación, que aun cuando la posición del dolo cognitivo se está extendiendo doctrinal y jurisprudencialmente, sin embargo, como lo destaca Zúñiga Ríos: “Aún se mantiene la vigencia del dolo volitivo, a efectos de que se mantenga la diferencia entre los conceptos del dolo eventual, culpa consciente e inconsciente.132
Establecer si el dolo solo requiere de la representación cognitiva en la configuración típica del delito tal como lo sostiene la teoría de la representación o de no prescindirse del elemento volitivo para esa misma configuración como lo sostiene la teoría de la voluntad, considero seguirá siendo discutible, si queremos llegar a un solo concepto unitario de lo que es el dolo y que elementos debemos tomar en cuenta para su aplicación en todos los tipos penales.
Si bien el debate sobre qué elementos conforma el concepto del dolo no corresponde a la presente tesis, sin embargo, considero importante haber expuesto esta discusión doctrinal, toda vez que como veremos más adelante, el error de tipo es la vertiente negativa según la postura del dolo cognitivo, por loque a continuación desarrollare la
teoría del error.
131 ZUÑIGA RIOS, Juan Carlos. El error de tipo invencible como causa de exclusión de la
responsabilidad penal. Pág. 132.
132 Ibidem.Pág. 133.
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CAPÍTULO V LA TEORÍA DEL ERROR
Parafraseando a lo magistrados de la Corte de Lima nosotros podemos cometer errores sin importancia en nuestra vida cotidiana, como cuando erradamente abordamos un ómnibus pensando que nos iba a llevar a nuestra casa y el ómnibus se dirige por otro lugar, o, cuando salimos rápido del trabajo y tomamos equivocadamente otras llaves que no son de nuestro vehículo. Estas equivocaciones ocurren y son muy frecuentes, y sin embargo, no tienen relevancia jurídica.133
Sin embargo, existen otros errores en el derecho penal que si son relevantes como cuando el padre de familia abandona el hogar conyugal debido a la infidelidad de su esposa y se lleva otro niño recién nacido, creyendo que era el suyo incurriendo sin ninguna intención en el delito de secuestro de menor o cuando la empleada de una casa debido a que no le pagan cuatro meses comienza a llevarse las cosas de la casa, creyendo que puede hacerse el pago con las cosas que ella sustrae, incurriendo en el delito de hurto.134
5.1. DEFINICIÓN.-
El termino error significa falta de concordancia entre la realidad y la representación del sujeto. Pérez López citando a Donna, refiere que: “No puede existir una autentica conducta voluntaria y libre, si el autor obra desconociendo el sentido de su actuación,
133 El planteamiento doctrinario de los magistrados de la corte de lima sobre el error de tipo y el error
de prohibición en los delitos de violación y tráfico ilícito de drogas. Pág. 6.
134 Ibidem.
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ósea, el sujeto yerra o desconoce sobre las circunstancias fácticas que rodean su comportamiento o respecto al significado o alcances de su conducta, puesto que la voluntad se encuentra viciada”.135
De hecho: “En materia penal, el concepto de error comprende también el de ignorancia, siendo que la ignorancia consiste en carecer totalmente de conocimiento sobre una cosa o situación, mientras que en el error, se tiene un conocimiento equivocado y no corresponde a la realidad; ignorar es no saber, errar es conocer mal, sin embargo, la diferencia de estos dos conceptos carece de importancia, puesto que el error se equipara con el de la ignorancia”.136