Efectos o consecuencias de la aplicación de la cláusula relacionada con la modificación en los contratos de obra Fast Track.

Al aplicarse esta cláusula de modificación en los contratos de obras bajo este tipo de modalidad, por las causales antes descritas, de acuerdo a la experiencia práctica en la administración de estos, puedo señalar como efectos de estas modificaciones, los siguientes:

En el aspecto técnico, el efecto se expresa en la mejoras o propuestas por parte del contratista a los alcances del proyecto que comprende términos de referencia, especificaciones técnicas , estudios y diseño final de ingeniería, trabajos de terracería, drenaje transversal y longitudinal, construcción de la estructura del pavimento a base de concreto hidráulico, labores de seguridad e higiene industrial, control de calidad, señalización horizontal y vertical, dispositivos de Seguridad Vial, señalización, construcción del drenaje mayor y menor, señalización temporal durante la construcción y obras de mitigación ambiental y social.

En el aspecto administrativo, referido a los recursos financieros para el presupuesto de proyecto, el efecto se expresa desde la aprobación del Plan de Inversión Pública (PIP), Programa Anual de Contrataciones (PAC), el Plan General de Inversión (PGI) del contrato de préstamo del BCIE; así

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como el Plan General de Adquisiciones (PGA) del proyecto con esta fuente de financiamiento, los cuales deberán tener fondos suficientes para poder financiar una modificación del monto presupuestado, en caso de que, la modificación genere incremento a este monto y además, se deberá realizar el procedimiento y trámites administrativos para este fin, así como el que dispone las leyes de la materia y el Contrato de Préstamo correspondiente.

Al respecto, cabe citar lo establecido en la Ley N°550 Ley de Administración financiera y del régimen presupuestario, la cual regula en su artículo 51 que: “La Ley Anual de Presupuesto General de la República podrá ser modificada durante su ejecución, con el objetivo de ajustar las proyecciones de ingresos y/o los límites de egresos a las necesidades y disponibilidades de recursos”.

En la misma línea la Ley N°737, en su artículo 20 expresa que: “…Una vez promulgada la Ley del Presupuesto General de la República, todos los organismos y entidades del Sector Público deberán confirmar su Programa Anual de Contrataciones (PAC) y publicarlo por los mismos medios en que fue publicada la proyección”; y a su vez en el artículo 24 establece que: “En las contrataciones cuya ejecución se extienda más allá de un ejercicio presupuestario, deberán adoptarse las previsiones necesarias para garantizar el pago de las obligaciones y reflejarlas conforme la Ley No. 550, Ley de Administración Financiera y del Régimen Presupuestario”.

En el Contrato de Préstamo del BCIE, Sección 9.05 al respecto se establece entre las obligaciones del Prestatario: “Proveer los fondos suficientes y necesarios para la terminación del proyecto, si su costo total resultare mayor a lo indicado en el Plan Global de Inversiones aprobado por el BCIE…”.

Como se puede observar en los artículos antes citados, así como en lo establecido en el Contrato de Préstamo, nos determinan los principales procedimientos para efectuar una modificación en el monto aprobado, de previo al inicio de la contratación, es decir al verse afectada la disponibilidad financiera para la ejecución del proyecto no podrá ser efectiva de inmediato la modificación, sin antes haber realizado los tramites señalado en las normativas antes referidas.

Y finalmente en el ámbito legal, con respecto a las obligaciones establecidas en el contrato en cuanto a la presentación de garantías y seguros por parte del contratista en la etapa de ejecución

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del contrato; así como, de los costos económicos que implican este tipo de obligaciones, el efecto directo se expresa en la ampliación de las vigencias y montos de las Garantías de Ejecución o Cumplimiento, así como en Garantía Bancaria de Anticipo cuando fuese necesario; y además, las Pólizas de seguros requeridas en estos contratos, como son: Póliza de Seguro de Todo Riesgo de Construcción (pérdida o daños a las obras, planta y materiales), Póliza de Seguro por Perdida o daño a equipos, Póliza de Responsabilidad Civil de daños a terceros y de Lesiones personales o muerte.

A consecuencia de los argumentos antes expresados, se puede inferir, que la causal de modificación puede ser solicitada tanto por el contratista como por el contratante, lo que puede conllevar a un efecto legal, cuando una de las partes no este anuente a realizarla, cuando a su juicio no esté dentro de sus obligaciones, dado el caso que el contratante solicite al contratista modificar el objeto del contrato a causa del interés público; aumentando los alcances de trabajo este podría suscitar una respuesta negativa argumentando que no está dentro de sus alcances ejecutarlo según lo estipulado en el objeto y alcances del contrato.

Dando lugar esta solicitud, por una de las partes para la modificación a una controversia entre las mismas, ya que no se podrá efectuar modificación si no es por mutuo acuerdo; por consiguiente, podrá invocarse la cláusula de resolución de conflictos, ya sea por el contratante o por el contratista, la cual establece que: “Cualquier disputa, controversia o reclamo generado por las partes en relación con este Contrato, se someterá a Mediación en primera instancia, y de no ser resuelto se someterá al Arbitraje”.

De todo lo antes expresado y citado, es mi criterio que deben ser previstos los efectos negativos que pueden resultar cuando se realice una modificación sin tener un procedimiento claramente definido y establecido en los documentos contractuales, como por ejemplo en el aspecto administrativo, referido a los recursos financieros al no poderse finalizar el proyecto por falta de estos. Así mismo, en el ámbito legal al no establecer en la cláusula de modificación los límites de las causales más significativas y su procedimiento.

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4. Propuesta de mejoras tanto en Documentos Base de Licitación como en la elaboración de