Los Contratos Fast Track con fondos BCIE, están sujetos al artículo 5 de la Ley N°737, por consiguiente los denominados Documento Base de Licitación deben ser elaborados bajo el Documento Base Estándar suministrado por el ente financiero, en este caso el BCIE, al cual se le realizarán ajustes que sean de la conveniencia de la operación y específicamente del proceso de licitación que se va a realizar, el uso de este Documento Estándar es de carácter obligatorio para todas las licitaciones de contratación de obras financiadas total o parcialmente con recursos del BCIE, según el artículo 13 de las Políticas BCIE, el cual estipula que :
El BCIE a través de la Unidad de Adquisiciones elaborará, actualizará y pondrá a disposición de los Prestatarios/Beneficiarios documentos estándar de licitación y concurso en los cuales se reflejará la normativa del BCIE que regula la adquisición de bienes, obras, servicios y consultorías.
Con base en dichos documentos estándar, el Prestatario/Beneficiario será responsable de preparar la documentación que servirá de base para la precalificación, documentos específicos de licitación y concursos, calificación simultánea (co-calificación) y avisos para la adquisición de bienes, obras, servicios y consultorías.
Todos los documentos finales arriba mencionados deben tener la no objeción del BCIE a través de la gerencia de país o el área técnica responsable de la operación, con el apoyo de otras dependencias, por lo que el Prestatario/Beneficiario hará llegar al mismo ejemplares de todos ellos para permitirle hacer la revisión de los mismos y proponer, de ser el caso, la incorporación de sus observaciones.
El incumplimiento de estos lineamientos facultará al BCIE para desestimar su participación en los financiamientos aun cuando estos hubieren sido aprobados.
A lo antes expuesto, se puede agregar de las Normas BCIE, en el artículo 29 establecen que:
El Prestatario/Beneficiario de forma obligatoria utilizará para el desarrollo de los procesos licitatorios financiados con recursos del BCIE, la documentación estándar con que este cuenta, la que deberá contar con la No Objeción de la Gerencia de País o Área Técnica responsable de la Operación previo a su publicación. Asimismo, el Prestatario/Beneficiario deberá establecer claramente en el documento base de Licitación el perfil del Oferente que se requiere, buscando en todo momento la evaluación y comparación entre capacidades similares para cumplir con los principios de igualdad y competencia.
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Según los artículos antes citados de las Políticas y Normas BCIE, estos documentos pueden ser mejorados con propuestas del Prestatario o Beneficiario a través del organismo ejecutor, para el caso que nos ocupa, es el Ministerio de Transporte e Infraestructura; sin embargo, el ente financiero no pierde la potestad de aceptar, rechazar o exponer sus observaciones a los mismos a través de la emisión de la No Objeción.
Haciendo alusión a lo antes expuesto en este tema investigativo, es uno de los objetivos plantear una propuesta, en función del contenido de la cláusula de Modificación de este tipo de contrato Fast Track, que deja un vacío al no especificar con claridad las causales y el procedimiento para que sea aplicada. Por lo que, en base a la experiencia práctica en la administración y ejecución de este tipo de contratos de obras, se propone una mejora en la cláusula de Modificación que incluya lo siguiente:
Que solo podrán modificarse los términos y condiciones de este contrato, lo que deberá entenderse que es modificable las causales siguientes:
De parte de El Contratante: Por razones de interés público, el que deberá de estar debidamente razonado y fundamentado y específicamente, por una actualización de documentación (Estudios Previos) necesarios para el contratista, y que repercuta directamente en el diseño y ejecución de las obras.
De parte de El Contratista: Que presente una propuesta de mejoras en las especificaciones técnicas inicialmente establecidas según las NIC-2000, justificada con documentos soportes (memorias de cálculo). Así mismo, al realizar los estudios establecidos en los Términos de Referencia (TdR), con el fin de satisfacer el bienestar del beneficiario.
Y para El Contratante, así como para El Contratista, por causa de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, deberá de entenderse según lo establecido en la Cláusula Fuerza Mayor y/o caso Fortuito de este contrato, que causaren atrasos en la ejecución de las actividades.
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La modificación, deberá realizarse mediante mutuo acuerdo por escrito entre las partes bajo un documento denominado Acuerdo Suplementario, y no entrará en vigencia hasta que el Banco haya expresado su conformidad a las modificaciones respectivas.
Para proceder a la modificación de términos y condiciones de este contrato, se deberá realizar; solicitud o justificación sustentada técnicamente por el Contratista; la cual será sometida posteriormente a revisión y aprobación por parte de El Supervisor, el que deberá revisar y emitir su aprobación, para ser aceptado por El Contratante una vez se cuente con el visto bueno de la Dirección General de Planificación de la institución. Y finalmente, someterlo a No objeción del BCIE, una vez obtenida la No Objeción, se legalizará a través de la suscripción de las partes en documento denominada Acuerdo Suplementario.
La inclusión de la propuesta antes expuesta, considero que podría realizarse desde la elaboración del Documento Base de Licitación Pública Internacional, con el fin de que se establezca de forma clara la condiciones que pueden generar una modificación a los documentos contractuales, en cumplimiento al principio del debido proceso evitando de que se pudiera llegar a suscitar alguna irregularidad o malas prácticas en el uso de esta prerrogativa en los contratos de obras bajo la modalidad Fast Track con fondos BCIE, tomando en consideración que el fin del Estado es procurar el bienestar de la población y preservar el interés público; no obstante puede hacer uso de la potestad de modificación en cumplimiento a su finalidad, sin perjuicio del cumplimiento y observancia de los principios generales de la Contratación Administrativa.
37 5. Conclusiones
1. Que en el procedimiento de Licitación Pública Internacional, financiada con fondos del BCIE, se identifican algunas diferencias con relación a la Licitación Pública establecida en la Ley N°737, siendo la Licitación Pública Internacional, materia excluida en nuestra legislación; no obstante deben cumplirse las cinco etapas principales de todo procedimiento, lo que se encuentra preceptuado en el artículo 29 de la Ley N°737; así como, el cumplimento de los principios de Transparencia, Eficiencia, Publicidad, Igualdad y de Integridad, contenidos en las Política para la Obtención de Bienes, Obras, Servicios y Consultorías con recursos del BCIE y Normas para la Aplicación de la Política para la Obtención de Bienes, Obras, Servicios y Consultorías, así como en nuestra ley nacional de la materia ; por ende, estos contratos de obras bajo la modalidad Fast- Track con fondos del BCIE, independientemente de establecerse como materia excluida en la Ley N°737, se rigen bajo los instrumentos y normativas establecidos por el organismo financiero BCIE, debiendo aplicarse de forma supletoria la legislación nacional, así como otras normativas afines de nuestro ordenamiento jurídico nacional y sustentarlas con la experiencia práctica en la Ejecución y Administración de estos contratos, en aras de un procedimiento más acertados e incluir mejoras en los Documentos Estándar de Licitación con fondos del BCIE.
2. Que la implementación de los Contratos de obras bajo la modalidad Fast-Track, basado en la realización simultánea del Diseño y Construcción de la Obra, tiene como resultado la disminución del riesgo de efectuar modificaciones previo o al momento de la ejecución de las obras, con relación a la modalidad tradicional de ejecución de los contratos de obra pública, en los que inicialmente se presenta el Diseño de la construcción de la obra, que se ejecutará posteriormente; lo que conlleva a un rediseño y genera mayor tiempo para realizar la contratación de la obra y el incremento en el monto considerado en el Programa de Inversión Pública (PIP), el Programa de Adquisiciones Contrataciones (PAC), así como del Plan Global de Inversión de los fondos BCIE (PGI); por consideramos necesario determinar y establecer de manera clara y específica las causales más significativas de la aplicación de la prerrogativa de modificación en los contratos de obras bajo la modalidad Fast-Track con fondos del BCIE, ya que además de la causal de por razones de interés público, pueden incluirse la actualización de la documentación (Estudios Previos), mejoras en las
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especificaciones técnicas inicialmente establecidas, así como los estudios establecidos en los Términos de Referencia (TdR), y por causa de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, a fin de garantizar el debido proceso.
3. Que lo establecido en nuestra ley nacional, en cuanto a la prerrogativa de modificación de los Contratos Administrativos se fundamenta en el interés público, lo que a mi criterio es una causal generalizada, conllevando a un vacío al momento de aplicar esta Potestad Administrativa, debido a que en esta, no se regula las casuales significativas que generan las modificaciones en la etapa de la administración y ejecución de los contratos y especialmente en los contratos de obras bajo la modalidad Fast Track, las que deben establecerse y describirse con mayor claridad en los Documentos de Licitación, así como en los contratos; así como, establecer los términos y condiciones de la cláusula contractual de Modificación de los contratos de obras bajo la modalidad Fast-Track con fondos del BCIE, el procedimiento adecuado para tramitar la modificación, a fin de ser legalizado a través de un documento suscrito por las partes, denominado Acuerdo Suplementario, el cual debe de contar con la No objeción del organismo Financiero BCIE.
4. Que debido a la ausencia de un procedimiento a seguir para llevar a cabo la modificación, en la normativa, en los Documentos de Licitación, así como en los contratos de obras bajo la modalidad Fast-Track, pueden suscitarse efectos negativos en el ámbito administrativo o de recursos financieros, así como en el ámbito legal, siendo necesario para la Administración Pública en aras de salvaguardar los intereses del Estado, elaborar cláusulas de modificación con causales significativas y un procedimiento para su formalización adecuada en este tipo contratos; poor tal razón, recomendamos proponer al Organismo Financiero BCIE, mejoras en los Documentos Estándar Bases de Licitación Pública Internacional, así como incluir las mejoras en los términos y condiciones de la cláusula de modificación en los contratos de obras bajo la modalidad Fast Track, las que deben contener las causales más significativas que conllevan a una modificación, así como el procedimiento adecuado para realizarlas y así garantiza el cumplimiento del debido proceso y por ende los principios de las Contratación Administrativa.
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