La Modificación en los Contratos Administrativos De esta prerrogativa Ballesteros Fernández, expresa:

El contrato administrativo es un instrumento al servicio de fines esencialmente públicos que, precisamente por ser tales, son intransferibles para la Administración, siendo el contratista un colaborador de ésta. Y ello conduce a una consecuencia clara, lo fundamental es que el fin público se cumpla, aun cuando ello pueda implicar la modificación del contrato celebrado. Por ello puede afirmarse que la potestad variandi encuentra su razón de ser en la inmutabilidad o inalterabilidad del fin perseguido con el contrato.

Al respecto, Arríen (2010) expresa: “Esta tremenda prerrogativa administrativa de modificar el contrato no nace únicamente del contrato, sino que es posible porque la Ley la establece, para conseguir la materialización o ejecución del objeto contractual”.

En nuestra legislación, la Ley N°737, respecto a esta prerrogativa establece en el artículo 71, numeral 1, que:

La potestad para modificar unilateralmente el contrato por razones de interés público; sin perjuicio de la renegociación del contrato, la terminación anticipada del mismo o del pago de las indemnizaciones que correspondan al contratista particular en caso que la modificación efectuada al contrato haya alterado la ecuación financiera o equilibrio original del contrato.

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perfeccionados a nuevas necesidades, cuya justificación radica en la mejor gestión del interés público y en la prevalencia del fin sobre el objeto de los contratos administrativos” (p.87).

De lo antes citado, puedo agregar que para efectuar una modificación en los contratos administrativos debe considerarse lo establecido por la ley especial de la materia, así como la normativa para los contratos de obras horizontales, denominadas Especificaciones Generales para la Construcción de Caminos, Calles y Puentes, las que en adelante nombraré como NIC-2000, lo que constituyen una herramienta técnica y procedimental para la ejecución de las obras horizontales, objeto de la presente investigación.

Estas especificaciones técnicas contemplan una subdivisión de requisitos legales, administrativos y ambientales, en la sección 105 en la cual se establece que se realizaran alteraciones en los documentos contractuales posteriores a la adjudicación y firma del contrato a fin de construir la obra en la forma más adecuada, técnica y económicamente y de acuerdo con las conveniencias del contratante, estas se generaran en consecuencia de las siguientes causales reguladas en la sección 105 de los alcances del trabajo de las NIC-2000:

Cambios: Queda mutuamente convenido que es inherente a la naturaleza de la construcción de caminos, calles y puentes, la posibilidad de introducir alteraciones, desviaciones, adiciones y supresiones en los documentos contractuales posteriormente a la adjudicación y firma del Contrato, a fin de construir la obra en la forma más adecuada, técnica y económicamente, y de acuerdo con las conveniencias del Contratante, factores varían frecuentemente durante el curso de las operaciones constructivas, tanto por criterios técnicos o económicos como por el hallazgo de condiciones físicas desconocidas previamente u ocultas en el lugar de las obras, diferentes a las consideradas en el Contrato.

Condiciones Diferentes en el Lugar de las Obras: Si en el curso de las operaciones constructivas el Contratista encontrara en cualquier lugar del Proyecto: Condiciones físicas subterráneas u ocultas que difieran considerablemente de las indicadas en el contrato o Condiciones físicas desconocidas, de naturaleza extraña y que difieran considerablemente de las que son generalmente reconocidas como inherentes a los trabajos de la índole de los amparados por este Contrato.

Variaciones en las Cantidades de las Obras:…ha quedado establecido que durante el curso de la construcción de las obras bajo Contrato, por su misma naturaleza, o bien, por condiciones desconocidas y extrañas del terreno, es posible que el Ingeniero se vea obligado a introducir cambios, y que, aun sin que el Ingeniero introduzca cambio alguno en los documentos contractuales, en la medición final de las obras ya concluidas, se

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encuentren variaciones en las cantidades de obras realizadas y que éstas sean mayores o menores que las originalmente estimadas durante el diseño y que sirvieron de base para la contratación.

Cambios propuestos por el Contratista: Es posible que el Contratista, por su experiencia, recursos y otros factores, encuentre y proponga al Contratante una manera de construir una obra, de iguales o mejores características que la propuesta en el Contrato, a un costo total más bajo que el estimado por el Contratante, introduciendo cambios en los documentos contractuales originales, bajo la condición de compartir con el Contratante las utilidades adicionales a obtener (pp.33-39).

Según lo establecido en la Ley N°737, la principal causa de modificación de los Contratos Administrativos se fundamenta en el interés público; no obstante, considero que esta causal es de aplicación generalizada, lo que implica un vacío en la ley, al no regular las causales significativas que generan las modificaciones en los Contratos Administrativos y especialmente en los contratos de obras bajo la modalidad Fast Track por ser estos de mayor complejidad, lo que conlleva a mayores requisitos técnicos, legales y administrativos que deben quedar claramente establecidos en los Documentos de Licitación Pública Internacional, así como en los contratos bajo esta modalidad.

Por lo que, con base a la experiencia y práctica en la ejecución, administración de este tipo de contratos de obras puedo mencionar entre las causales más significativas, las siguientes:

Que el contratante, no haya proporcionado los estudios previos necesarios que permitan al oferente en la etapa de licitación de la obra, elaborar su oferta con un grado de exactitud en lo que se le requiere construir la obra y que a consecuencia se generen cambios en el trazo de la línea.

Que el Contratista, proporcione las normas y criterios de diseño propuestas al contratante, y que estas sean en la medida de lo posible, del menor impacto negativo al proyecto y se garantice que la futura vía de servicio sea segura, haciendo uso de los levantamientos topográficos, de los estudios de tráfico, los estudios de suelos, hidrológicos e hidráulicos, que tenga como resultado situaciones no conocidas que pueden impactar significativamente en las cantidades y montos de rubros contractuales importantes y que se produzcan soluciones técnicas variadas para cumplir con los

26 resultados requeridos.

Cuando el contratista presenta una propuesta de mejora en las especificaciones técnicas inicialmente establecidas según las NIC-2000 que tenga como objetivo disminuir los costos de mantenimiento de la carretera a lo que estas modificaciones deben de cumplir con parámetros de sostenibilidad de los usuarios de la vía, beneficio social y económico, por lo que ante una necesidad de mejorar la calidad de la estructura es imperativamente necesario una modificación en algún agregado de la misma.

Que al realizarse una evaluación y análisis de necesidad de mejorar las condiciones geométricas aptas para proporcionar estabilidad y transitabilidad a las zonas aledañas a la obra conocidas estas como zona de influencia o beneficiarios de la construcción de la carretera, sea indispensable incorporar o adicionar la construcción de accesos o vías secundarias que conectan con la vía principal , esta modificación complementa el fin del contrato, que es el interés público, deberá de incluir los aspectos técnicos que conlleven a resolver un impacto social negativo.

Que debido al grado de las necesidades que se pretenden cubrir mediante el contrato de obra en ejecución, amerite la realización de una ampliación en la longitud del proyecto, debido a la saturación del tránsito vehicular en la ruta propuesta para ejecutar las obras constructivas; lo que genera un cambio o modificación en el estacionado y longitud original, no contemplado en los estudios previos.

Caso de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que causaren atrasos en la ejecución de las actividades hicieren imposible la realización de los términos inicialmente establecidos en el contrato.

Al respecto, considero que es necesario agregar además de estás causales de cambios o modificaciones en los contratos bajo la modalidad Fast Track (Diseño y Construcción), el procedimiento adecuado para tramitar la modificación, la que inicialmente debe ser sustentada técnicamente por el Contratista y posteriormente someterla a la revisión y aprobación por parte de la Supervisión como asesor técnico del contratante, el cual debe velar por los intereses del mismo,

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para que la entidad Contratante proceda a formalizar la modificación con la aprobación de la Dirección General de Planificación.

A lo antes expuesto, se debe señalar que en los contratos de obras Fast Track con fondos BCIE, regulados por este ente financiero, establece en sus normas y políticas, que se debe contar con la No Objeción del Banco en las distintas etapas del proceso de adquisición, así como en las modificaciones que se deriven de los contratos, lo que se expresa en el artículo 17 de las normas del Banco:

…En los procesos de adquisiciones, para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en la Política y en las presentes Normas, la Gerencia de País o Área Técnica responsable de la Operación emitirá su No Objeción en las diferentes etapas del proceso de adquisición, de conformidad con el procedimiento que para tal fin establezca el BCIE.

Y que de conformidad a las disposiciones del BCIE, en relación a las modificaciones en los contratos, este tiene la facultad de supervisar el desarrollo de las operaciones según el artículo 17 de las normas BCIE, el cual dispone que:

La supervisión incluye la consideración por parte del BCIE sobre cualquier cambio al contrato suscrito entre el Prestatario/Beneficiario y el proveedor de Bienes, Obras, Servicios o Consultorías para el cual se dio No Objeción, cuando se trate de cambios significativos, según se dispone en el artículo 60 de estas Normas.

Lo dispuesto en el artículo 17: …“cuando se trate de cambios significativos, según se dispone en el artículo 60 de estas normas”, este artículo 60 establece que:

Independientemente que las políticas de adquisición que hayan sido aplicadas para regular los procesos de selección y adjudicación fueran distintas a la Política y Normas del BCIE, todo contrato de Obras, provisión de Bienes, Servicios o Consultorías adjudicado con recursos del BCIE estará sujeto a: b) No Objeción previa a cualquier enmienda al contrato originalmente suscrito que, a criterio de la Gerencia de País o Área Técnica responsable de la Operación, implique un cambio significativo, como por ejemplo aquellos que puedan involucrar aumento de costos relacionados con el Financiamiento del BCIE, desfases al cronograma de ejecución de la Operación y cambios en el alcance de los servicios prestados, entre otros.

Tomando en consideración que toda modificación significativa debe contar con la No Objeción del BCIE, es necesario traer a colación, lo establecido en el artículo 1 de las Normas BCIE, las que definen como No Objeción:

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En el marco de la Política y Normas para su Aplicación, es la manifestación del BCIE mediante carta emitida por la Gerencia de País o Área Técnica responsable de la Operación indicando que la documentación presentada por el Prestatario/Beneficiario es conforme con lo dispuesto en la Política y estas Normas, pero sin implicar una responsabilidad legal o técnica sobre su contenido.

A mi juicio, se puede establecer las causales más significativas; es decir prever los acontecimientos o circunstancias que con base a la experiencia práctica se han identificado en la ejecución de este tipo de contratos, tales como aspectos técnicos, administrativos y de interés social, con el propósito de que una vez identificadas estas causales, se pueda evitar atrasos o la paralización en la ejecución de las obras, así como perjuicios tanto a el contratante, como para el contratista; por lo que, me es posible proponer en los Contratos Administrativos de Obras con fondos BCIE bajo la modalidad Fast Track, en aras de proteger los intereses del Estado y del bien común, las causales que podrían ser las más significativas y que pueden ser descritas con mayor claridad en los Documentos de Licitación, así como en los contratos; y además establecer en la cláusula contractual el procedimiento adecuado para tramitar dichas modificaciones, con el fin que pudiera ser legalizadas a través de un Acuerdo Suplementario el que deberá contar con la No objeción del BCIE como organismo prestatario; es decir la aprobación de una propuesta de mejora en dichos documentos en el marco de este tipo de proceso de adquisición por parte de la Gerencia de País o Área Técnica responsable de la Operación.