Efectos

Es indiscutible que los innumerables avances científicos en el mundo cada día sorprenden más, avances que se dan en todos los ámbitos: sociales, jurídicos económicos, productivos, médicos, físicos, etc. En la investigación que se va a continuación a desarrollar, interesan principalmente, esos avances sociales y médicos que se han generado. En el caso particular, los referidos a las técnicas de reproducción humana asistida tan utilizadas ya frecuentemente en la sociedad y que se dan como consecuencia del gran desarrollo mundial que ha tenido la manipulación genética y más precisamente una técnica que se denomina, “fecundación post mortem”.

La verdadera situación problémica surge, a raíz del vacío normativo presentado en Colombia sobre el tema, en comparación con otros países avanzados como España, Francia, Gran Bretaña y recientemente Brasil, que ya han regulado sobre su contenido. Para esta investigación, la verdadera importancia y preocupación de este escenario en desarrollo, es principalmente la aceptación que se le dé en Colombia a la realización de este tipo de técnica, junto con la protección que se le debe brindar a los hijos concebidos de esta forma, en cuanto al reconocimiento de sus derechos herenciales, ya que como bien sabemos los derechos personalísimos son innegables desde el mismo momento que se es ser humano y las investigaciones que se han realizado hasta ahora no han abordado el tema legal sino el médico, por lo que es necesario el desarrollo de este tipo de investigación socio jurídica.

La investigación que se desarrollara, tendrá un paradigma cualitativo y será una investigación de forma aplicada, en Colombia, a partir del año 1993, año en el cual se reporta el primer caso de fecundación post mortem en el país, a raíz del cual surgen tan inmensos interrogantes y se evidencia el vacío normativo en la materia.

El objetivo general de esta monografía será: Evaluar la eficiencia jurídica de los derechos herenciales relacionados con el reconocimiento de los derechos de los hijos concebidos por reproducción asistida post-mortem; para resolver el vacío normativo en

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Colombia en materia de la manipulación genética y reproducción humana asistida frente al auge científico en la legislación internacional.

Para validar el resultado de dicho objetivo, se utilizaron métodos de investigación como: el estudios de casos, la observación y el método deductivo, junto con ello se realizaron métodos de recolección de la información a través de encuestas a profesionales del derecho y entrevistas a expertos de la materia en civil y sucesiones, lo anterior con el fin de desarrollar las tareas propuestas como lo son:

 Realizar un estudio al proceso de filiación en Colombia para deducir si es pertinente su aplicación en los casos de fecundación asistida o si se requiere una variación.

 Examinar los derechos de los niños concebidos mediante un método natural y ver si son compatibles para los concebidos por reproducción asistida

 Plantear un tipo de protección para los niños concebidos mediante reproducción asistida

 Convalidar el objeto de investigación a través de los diferentes conocimientos y concepciones de estudiosos del derecho con referencia al vínculo: reproducción asistida, fecundación post mortem y derechos herenciales.

Lo anterior en razón de hacer primariamente un estudio a la posibilidad de introducir a estos hijos concebidos post mortem, en el ordenamiento jurídico colombiano, sin necesidad de hacer mayores modificaciones, y sin violar derechos ya adquiridos. Junto con ello, determinar, que clase de consentimiento se debe dar por parte del que será causante, si tácito o expreso, y en caso de haber discordia; mostrar que la única solución será a través de los estrados judiciales, en donde los jueces proferirán una sentencia Declarativa que será, sentencia de Consentimiento, ya que determinara la existencia o no del mismo, junto con los derechos que se deriven para los hijos concebidos mediante esta técnica de reproducción post mortem.

El valor social de este trabajo, será el esclarecimiento de situaciones que se vienen presentando y en la cuales hay incertidumbre como lo es la prevención y protección con respecto al reconocimiento de los derechos herenciales de los hijos que sean o puedan llegar a ser concebidos post mortem, como garantía fundamental.

Así mismo el valor jurídico será ayudar a llenar un poco ese vacío que se presenta en el país, haciendo un estudio de las normas existentes y dando una posible solución, al establecer que la aceptación de este tipo de técnica reproductiva, no contravía directamente el ordenamiento jurídico ni menoscaba otros derechos de personas que sin existir el ahora hijo póstumo ya tenían derechos herenciales directos.61

1.3.4 Concepción post mortem: Anomia legal

El desarrollo y la evolución constante de un mundo globalizado enfrenta problemas cada vez más complejos en todas las áreas del saber y la investigación, uno de ellos es la fecundación post morten desarrollada por muy pocos países en el mundo. Por lo que es menester resaltar que el continente europeo es el más avanzado en el tema teniendo en cuenta que Reino Unido es el primer país a nivel universal en donde se dio por primera vez la fecundación mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida con el nacimiento de Louise Brow en 1978. Pero específicamente, España es el país que puede encabezar el manejo del reconocimiento de los derechos de los hijos concebidos por reproducción humana asistida pots- morten de unos de los padres resultado del avance científico que data desde 1978, fecha en cual se crea el primer banco de semen, que arroja como resultado que en 1988, diez años después, ya en dicho país hubieran nacido alrededor de 2.000 niños productos de este procedimiento, fenómeno que acrecentó la preocupación del gobierno, en aras de crear una ley que reglamentara todos los aspectos inherentes a la materia, por lo cual se crea la ley marco de las técnicas de reproducción la cual en su artículo 9 establece que 62“No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido, cuando el material reproductor de este no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón”.

Pero lo anterior no quiere decir que no podrá darse la fecundación pots-morten y reconocerse los derechos que se derivan de la filiación matrimonial, siempre y cuando el marido hubiera consentido mediante escritura pública o testamento que su material reproductor o semen conservados, puedan ser utilizados, en los seis meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Dicho lo, anterior es necesario traer a colación que la ley plantea que en caso de incumplimiento de estos requisito, es decir,

61 _{Pagan Lesi, A. I. 2000. Implicaciones Jurídicas de la Inseminación Artificial Post Morten. Rev. Der. Pr. 39,165}

que si llegase a utilizarse el material reproductor del hombre una vez estando muerto sin que hubiese mediado plena autorización o pasado el término de los seis meses, ya sea porque se inició el tratamiento y el marido falleció sin haberse realizado la introducción del semen en el útero, o en caso contrario, de haber muerto sin antes haber dado el consentimiento para ello y la mujer viuda con todo esto llegara a fecundarse, no producirá filiación paterna ni ninguna consecuencia jurídica frente a este progenitor a excepción de lo que será biológicamente.

De la misma manera, con los distintos avances, se dio un despliegue de nuevos decretos como el 412 de 1996 que establece los estudios obligatorios que deben realizarse a los donantes y usuarios relacionados con las técnicas de Reproducción humana Asistida, estipulando los requisitos que deben reunir quienes deseen ser donantes de gametos y pre embriones. Seguidamente se expide el decreto 413 de 1996, que se enfoca en establecer los requisitos técnicos y funcionales para la autorización de los Centros y servicios Sanitarios relacionados con las Técnicas de Reproducción. Con respecto a la reproducción asistida se pronuncia en el capítulo 3 disponiendo que en el caso del fallecimiento del varón, salvo expreso consentimiento por escrito del mismo no podrá ser utilizado para fecundación de su pareja.

No obstante, se actualiza sobre el tema el 26 de mayo de 2006, con la publicación de la

Ley 14 la cual agregó aspectos interesantes en relación con la concepción pots- mortem dedicando su artículo nueve a lo que en ese país denominan premoriencia del marido. Introduciendo que el esposo debe dejar su consentimiento de la misma forma como se estipuló en la ley marco, para que su material reproductor pueda ser utilizado ya no durante los seis meses siguientes a su muerte sino dentro de los 12 meses siguientes para fecundar a su mujer, y se generara dentro de este término los efectos legales de igual forma que en la filiación matrimonial, quiere decir que el niño en el momento de nacer tendrá plenos derechos sobre la paternidad del difunto y todos los que con este se derivan como lo es el derecho a heredarlo.

De otra parte es imprescindible destacar que la legislación británica en virtud de la Human Fertilization and Emriology Act del año 1990 ha consagrado la regla de que “la reproducción post-mortem es admitida cuando haya una declaración escrita y anticipada del donante, que exprese su voluntad de someterse a la extracción de esperma, a su eventual crio conservación y a la inseminación de la esposa, pero si el/la niño/ nace en

Inglaterra, no tiene derecho a heredar, ni derecho a usar el apellido de su padre premuerto, establece también que la extracción de los espermatozoides puede ocurrir en vida o bien tras la muerte del hombre, en las primeras veinticuatro horas, sin intervenciones conservadoras sobre el cadáver.

Hay que decir que a pesar de que la estructuración que el tema ha tenido a nivel global no es tan amplia, países mencionados tienen claridad en cuanto al manejo que se le debe dar no solo a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, sino que especifican en cuanto al hecho de la fecundación post mortem y es de resaltar, que aunque tengan tratamientos tan diferentes como el caso de Inglaterra en comparación con España. Son países que van de la mano con las exigencias de la tecnología y los avances científicos de este siglo, en donde se hace necesario que los ordenamientos jurídicos introduzcan la realidad viviente de sus asociados, y no se puede desconocer que los métodos de Reproducción Humana Asistida día tras día son más frecuentes a raíz de los diferentes factores que impiden a la concepción de manera natural.

Si se introduce en el tema regional es menester puntualizar que en Sur América la legislación sobre el tema es deficiente y escasa, por lo que se hace referencia al proceso en el caso de Argentina, y su proyecto de ley en relación a la temática, el cual tiene por objeto regular las diferentes técnicas de reproducción asistida, realizando un completo análisis al conflicto de intereses que se plantea entre padres e hijos como consecuencia de la fecundación post mortem, teniendo como prioridad el derecho de los hijos una vez se cumpla con ciertos requisitos legales para llevar a cabo dicho procedimiento, como lo son: El consentimiento, Fijación de un plazo para la realización de la Reproducción Asistida, Semen previamente congelado, o con semen extraído post- mortem e Implantación post morten, todo esto enfocado en que el ser humano es el centro de la ética, o sea que cualquier postura ética debe buscar, en primer lugar, favorecer a éste. Ya que es una obligación moral y social buscan soluciones que protejan de la mejor manera posible los derechos de los niños que así nazcan, esto daría a pensar que puede concebirse moralmente a un hijo, o como diría Díaz de Guijarro, mediante una "voluntad procreacional". La concepción moral, o sea la intención de traer un hijo al mundo, precede a la concepción. En la fecundación post mortem, el hijo es un proyecto común de la pareja truncado por la muerte de uno de sus progenitores. Pero ante esta circunstancia, el derecho no puede sino partir de la realidad, es decir, partir de

que antes de la concepción (fecundación del óvulo por el espermatozoide) no hay vida, y por ende no se le debe a los gametos una protección tan rigurosa como la que sí se le requiere al embrión.

Sin embargo, en el caso planteado anteriormente, se sostiene que el hijo es el producto de dos genes resultantes del acuerdo de dos voluntades: la del padre, expresada en vida y la de la madre, que después de muerto su marido manifiesta querer ser inseminada, para dicho procedimiento cuenta con un máximo de treinta (30) días para hacerlo, a consecuencia de que se han presentado varios proyectos de ley para ampliar dicho termino pero no ha sido aprobado.

Otros de los lineamientos que busca desarrollar dicha ley es que estas técnicas deben estar indicadas por un grupo interdisciplinario conformado por profesionales de la salud en todos los campos que se requiera los cuales brindaran toda la información necesaria para la realización de las técnicas, las implicaciones de las mismas, sus riesgos, los resultados previsibles, del empleo de las técnicas y toda otra información que requieran las personas en tratamiento, dejando la salvedad que queda prohibido dicho procedimiento en los siguientes casos: Fecundar embriones con fines distintos a la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, Comerciar pre embriones, o embriones, La clonación de seres humanos, La manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados, Creación de un individuo en el laboratorio.

El proyecto de Código Civil presentado al Senado en el año 1999, en su art. 2229 establece que entre las personas que pueden suceder al causante se encuentran “…las que nazcan dentro de los cuatrocientos ochenta días de la muerte del causante a consecuencia de una procreación médicamente asistida con gametos crio conservados del causante o de un embrión formado con gametos de aquél, sean estas prácticas lícitas o ilícitas. En ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona la modificación de la transmisión hereditaria con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante”.

En cuanto a la doctrina, Algunos abogan por el desheredamiento, otros por la no discriminación. Vidal Martínez, por ejemplo, dice al respecto: “…para evitar que las apetencias sucesorias o, en general, el capricho o la arbitrariedad de la usuaria de estas técnicas o de su cónyuge fallecido, que expresó su voluntad en este sentido, pueda

determinar el nacimiento de un niño cuando quizá la herencia de su padre ya esté repartida, la doctrina preconiza la regla de privar de derechos sucesorios al hijo habido por estos procedimientos de la inseminación artificial, sean al comienzo de la gestación o a posterior al de la muerte del padre”. Borda opina en el mismo sentido: “…al conferirle derechos sucesorios al nuevo ser, se estimula la práctica de un procedimiento que, por hipótesis, es ilícito. Y se alienta la posibilidad de dar vida a un ser destinado inexorablemente a no tener padre en la vida real aunque lo tenga genéticamente. Rivero Hernández, sin embargo, opina lo contrario: “…el consentimiento del varón en la pareja no casada debería operar a modo de reconocimiento o asunción previa de paternidad. No debe discriminarse en forma alguna ni privar de derechos sucesorios al nacido por fecundación post-mortem que se realice con arreglo a los requisitos legales, siempre que sea considerado como hijo del fallecido.

Sin duda alguna Argentina hace parte de los países que no ha decidido legalmente el manejo del tema, quedando a esperas de la aprobación del proyecto de ley mencionado en renglones anteriores que ya lleva alrededor de diez años sin que exista pronunciación de la rama legislativa a pesar, de que existen diversos avances internos en la aplicación de estos métodos de reproducción asistida y la muestra de esto son las posiciones que doctrinantes de dicho país tienen al respecto, lográndose observar diversificación en cuanto al manejo que se le debe dar a los derechos de los hijos nacidos mediante estas técnicas cuando nacen con posterioridad a la muerte de uno de los padres.

Concurriendo a lo anterior, es ineludible mencionar a Brasil porque en Sur América es el país que recientemente ha regulado el tema especificando su tratamiento y más allá de esto, permitiendo que puedan realizarse procedimientos de reproducción asistida entre parejas del mismo sexo. Lo anterior es publicado en el diario oficial de este país el seis de enero de dos mil once, mediante una resolución del Consejo Federal de Medicina (CFM), que puntualiza, que hay autorización para que las parejas congelen sus espermas, óvulos o embriones para que llegado el caso de fallecimiento de uno de los dos, el cónyuge sobreviviente pueda concebir un hijo que tenga el material genético de su compañero, siendo el único requisito, que la pareja en el momento de hacer el congelamiento del material reproductor deja en claro el tratamiento que quiere que se le dé a ese material en caso de muerte o separación. Contempla también la resolución que no hay ninguna infracción ética para los médicos por realizar tratamientos de

reproducción asistida después de la muerte del paciente y deja claro que toda las personas independientemente de su estado civil u orientación sexual pueden hacer uso de las técnicas de reproducción asistida.

Esta falta de consenso entre las leyes de los distintos países tiene como consecuencia que si una mujer realmente desea ser inseminada con semen de su marido premuerto, no tiene más que mudarse de un país a otro hasta conseguir uno que se lo permita. Es lo que pasó en el siguiente caso de la vida real, ocurrido en Gran Bretaña. "El matrimonio Blood deseaba tener un hijo, pero antes de que la mujer quedara embarazada, el Sr. Blood se enferma de meningitis, y entra en un coma profundo. Mientras estaba aún en coma, la señora Blood obtiene que un médico proceda a realizar el procedimiento para extraerle semen, que fue congelado. Posteriormente a la muerte del marido, ella reclama el semen para inseminarse, pero el cuerpo médico se opone pues la reglamentación británica exige el consentimiento escrito del marido fallecido. Los jueces confirman el rechazo a la inseminación, pero la Corte de Apelación, en febrero de 1997, resolvió que la señora Blood podía llevarse el semen y efectuarse el tratamiento en otro país, donde no estuviese prohibida la técnica", la viuda fue a Bélgica, donde no hay regulación especial, y allí le realizaron la inseminación sin inconvenientes.

Colombia no se queda atrás frente a los avances científicos y tecnológicos, creando en 1978, el Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad, “CECOLFES LTDA” bajo la dirección científica del Profesor, Elkin Lucena, el mismo que dirigió la inseminación de la primera bebe probeta que nace en este país, el 10 de enero de 1985, Diana Carolina Méndez. Es una institución de carácter privado dedicada a ofrecer los más actualizados avances en sistema de reproducción humana asistida, a las parejas infértiles que día tras