Presunciones de derecho respecto a la concepción

Siendo el aporte factico de esta parte de la investigación el evaluar la eficacia jurídica de los derechos del concebido, ya sean estos herenciales, de filiación y otros, se convierte en una necesidad hacer una definición eficaz amplia y significativa de estos presupuestos. Esta noción es puntual en la medida que la mayoría de los autores conciernen en su significado, con la diferencia en que algunos lo hacen más extensivo que otros como se evidencia en las siguientes posturas;

Para Hans Kelsen 46 “un orden jurídico es considerado válido cuando sus normas en términos generales y a grandes rasgos son consideradas eficaces, es decir, son fácticamente aceptadas y aplicadas”. De igual forma dice este autor que “una norma jurídica es considerada valida cuando el comportamiento humano que ella regula se le adecua en los hechos por lo menos hasta un cierto grado. Lo que plantea Kelsen, es una eficacia individual de las normas y una general, la individual referente a que sea aceptada y aplicada cada una de las normas del ordenamiento y la eficacia general referente a que el sistema en conjunto sea aplicado y por supuesto aceptado.

De otra parte se mira ese cumplimiento de las normas, porque hay quienes piensas como el autor anterior, que dicho cumplimiento se da simplemente por la aceptación, pero también quienes anotan como N. Bobbio que 47“hay normas que se

46 _{Hans Kelsen. Teoría pura de derecho.} 47

cumplen universalmente de manera espontánea y son las más eficaces que otras que se cumplen por lo general solo cuando van acompañadas de coacción, y las hay que se violan sin que ni siquiera se aplique la coacción, son las más ineficaces”. Sin duda alguna para este autor la eficacia de una norma jurídica se constituye cuando dicha norma es cumplida y el grado de eficacia de la misma se mirara dependiendo si se cumple de manera espontánea o simplemente porque va acompañada de una sanción. Por lo que se señala que la eficacia jurídica está referida al seguimiento o acatamiento que la población tiene frente a una norma determinada o frente a todo el ordenamiento jurídico, ese acatamiento se da independientemente de si la norma es considerada como justa o validad, simplemente se cumple ya sea por la mera aceptación o porque lleva inmersa una sanción. Debido a lo mencionado es que se dice que la eficacia es una cuestión simplemente descriptiva y fáctica referida a los hechos que se evidencian en cada sociedad.

No obstante, el conjunto de normas jurídicas encargadas de regular los derechos herenciales en el sistema ecuatoriano se encuentran en el código civil, libro tercero que consagra la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos. Este conglomerado de normas jurídicas es aparentemente eficaz, siendo que se puede distinguir que no siempre los procesos sucesorales se han resuelto a través de estas normas que con el pasar del tiempo han intentado estar al mismo nivel de la realidad social pero que hoy con el devenir de los tiempos están quedando rezagadas, demandando por ello modificaciones urgentes

Modificación que merece en función de ciertos avances de las ciencias, en las que deben incorporarse como veremos en líneas posteriores nuevas realidades como la inseminación artificial, la de los hijos concebidos post mortem y otras, pues es innegable, tal y como lo señala Manuel Rodríguez Ramos en sus importantes aportes publicitados en libros y revistas que la ciencia ha derogado las leyes naturales y se superpone a esas reglas muertas que otrora pensamos eran inmodificables: “Si los científicos han conseguido derogar las leyes naturales, que podría esperarse de las débiles leyes humanas.48

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Rodríguez Ramos, Antonio Manuel. Implicaciones Éticas y Jurídicas de la Gestación post mortem. Revista Jurídica de la Universidad de Córdova. 1999. Pág. 2

ser mencionada en la medida que los hijos concebidos por reproducción asistida realizada con posterioridad a la muerte del padre, se caracterizan por ser hijos extramatrimoniales teniendo en cuenta la consideración que estipula que 49“el matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los conyugues o por divorcio judicialmente decretado”. Pero el hecho de que se tenga a los hijos extramatrimoniales con los mismos derechos herenciales que los concebidos en el matrimonio hacen posible pensar en que los derechos herenciales son aplicables a los hijos concebidos por reproducción asistida post mortem.

Concurriendo a lo anterior se establece que si bien son eficaces las normas del código civil sobre derechos herenciales se denota que no son suficientes en el sentido de que no sirven para regular el caso concreto; la problemática de los hijos concebidos por reproducción asistida post mortem, como se mencionó, el código intenta ir a la par del desarrollo social pero en aspectos como este es más que evidente que no lo está, solo hay que introducirse en el artículo 1005 que establece los requisitos para heredar iniciando que “Para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que suceda por derecho de transmisión, según el articulo 1014, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado”.

En este aspecto es menester decir que en el momento que el articulo plantea la necesidad de existir naturalmente, da pie para que se produzca de manera errada una exclusión de los herederos que van a existir productos de una concepción artificial como lo son las técnicas de reproducción asistida, sería necesario interpretar el referido de la mano del artículo 42 constitucional que si hace la salvedad de que los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales deberes y derechos

Del mismo modo del artículo 1019, se debe resaltar que en su párrafo tercero plantea que “Las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los treinta años subsiguientes a la apertura de la sucesión”. Este párrafo simplemente deja la posibilidad de que se puedan otorgar los derechos herenciales del

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niño que va a existir tiempo después del fallecimiento, pero sigue siendo insuficiente para resolver el problema porque en estos casos no hay un planteamiento definitivo de si el heredero va a existir o no, debido a que es una decisión que tomara la cónyuge sobreviviente en un tiempo que la ley no determina y por lo cual la decisión de fecundarse de los espermas del causante puede ser tomada en el mismo momento de la muerte pero también meses o años después.

El indicar que la eficacia jurídica de los derechos filiales y herenciales no es suficiente, implica que se señale la necesidad de que el legislador introduzca en el código civil normas nuevas que estipulen cual es el termino limite que la pareja tiene para realizar la concepción una vez haya fallecido el cónyuge, teniendo en cuenta que deben primar los derechos del menor y evitando que nazca después de que los demás herederos hayan repartido la herencia.

Planteado lo anterior, se señala que el hecho de que la eficacia de los derechos herenciales no sea capaz de resolver la situación problémica, y teniendo en cuenta que no se tiene la facultad del legislador para crear una ley que si plantee la solución necesaria y definitiva del tema, el grupo se transporta a la creación de una novedad investigativa que coadyuvaría a la solución, como los son las sentencias declarativas “sentencias de consentimiento”, teniendo en cuenta que será el juez el quedara la aprobación de la inseminación artificial post mortem y por ende el que reconocerá lo derechos de los hijos concebidos de esta manera.

A demás de las razones que se han mencionado en renglones anteriores, el juez encargado de fallar un caso de esta envergadura posiblemente tendrá en cuenta principalmente que la concepción post mortem en Colombia no es ilegal, toda vez que no existe norma alguna en todo el ordenamiento que contemple dicha prohibición o que sancione el hecho. A demás en éste conglomerado jurídico se aplica el principio de “todo lo que no está prohibido está permitido”, seguidamente la concepción post mortem es producto de la técnicas de reproducción humana asistida y la constitución como ya se ha mencionado señala la existencia de hijos procreados con asistencia científica, lo que se conexa con los nacidos post mortem.

En consecuencia a lo establecido en la constitución, día tras día nacen en Colombia hijos productos de estas técnicas y se presentas casos de concepciones post mortem

aunque sea muy poco el conocimiento que la sociedad tenga de los mismos. Por su parte los derechos herenciales que plantea la legislación, no hace referencia a estas concepciones posteriores a la muerte, siendo insuficientes porque no otorgan de manera directa los diferentes derechos que tendrían los herederos a diferencia de lo que sucede con los hijos concebidos de manera natural, reflejando a simple vista un atraso en el ordenamiento jurídico, incumpliendo uno de los pilares como lo es el estar acorde a la situación social actual del país.

De otra parte en entrevista realizada al Doctor: José Antonio Cruz50 especialista en Derecho de Familia y docente universitario con amplia experiencia en el tema, se verificó que es de vital importancia evaluar la eficiencia jurídica de los derechos herenciales relacionados con el reconocimiento de los derechos de los hijos concebidos por reproducción asistida pots-mortem de uno de los padres; para resolver el vacío normativo en Colombia en materia de la manipulación genética humana y reproducción asistida frente al auge científico en la legislación internacional.

En el ámbito del Derecho de Familia el doctor manifiesta que el código civil para la época de su promulgación, no previo los problemas jurídicos que plantean los avances científicos y por ello nuestra legislación, parte de la concepción como producto del coito entre un hombre y una mujer, sin embargo, la ciencia ha creado la posibilidad de una concepción sin él, no obstante, la Constitución Política de Colombia en el Artículo 42, Inciso 4° reconoce tanto la procreación natural como la procreación humana asistida, porque en la actualidad no hay una ley específica sobre la materia. Ello indica que para establecer una familia ya no es necesaria la cohabitación, por lo cual debe replantearse el concepto de familia a partir de los mismos avances científicos.

Además de constatar las inquietudes del grupo, vislumbradas también por el doctor, surgen nuevos aportes e interrogantes con relación al término en el que se debe encasillar a este nuevo ser: si como un hijo “extramatrimonial” ya que con la muerte se disuelve toda sociedad conyugal y patrimonial, o si debe seguirse aplicando o regulando dentro del matrimonio y la unión marital de hecho, según el caso. Como bien es objeto de preocupación, siendo precisamente la novedad, las sentencias declarativas como sentencias de consentimiento juega tal vez el papel más importante en esta

investigación, pues de ahí se deriva todo el proceso de reconocimiento; junto con esto está el inconveniente de en cabeza de quien radica el derecho a reclamar, si el nuevo ser fuese huérfano o bien a partir de cuándo deben empezar a correr los términos teniendo en cuenta que el hijo objeto de derechos es un infante que deberá ser representado hasta que cumpla su mayoría de edad.

Son tantas las dudas que deben ser resueltas antes de ser aceptada esta inseminación por las legislaciones, que la mayoría de ellas no la han regulado. Las corrientes contrarias a su aceptación sostienen que la muerte pone fin a la persona y si la inseminación se practica una vez que el donador ha muerto, ese hijo no tiene padre, puesto que no puede tener esta calidad quien ha dejado de existir. A su vez la aceptación legal de la inseminación artificial depende de cada país, pero existen principios generales que son reconocidos como mínimos para llevar a cabo una inseminación artificial: el respeto a la voluntad de las parejas afectadas; que con las prácticas y sus consecuencias no se cause daño a nadie, al menos en esferas relevantes en relación a los derechos de los niños y que no se contraríen las prescripciones prohibitivas, ni se contravenga con el total del ordenamiento jurídico y que exista una coherencia entre las normas con la moral y la idiosincrasia de un país que está sujeto a un cambio constante y a una evolución en el campo tecnológico y medico por el cual el Derecho no se debe apartar sino que debe realizar estudios muy profundos para regular todas estas nuevas situaciones que se presentan con el devenir de los días.

A la luz de lo anterior, las personas que optan por la aplicación de dichas técnicas para procrear les asisten el derecho a su filiación, ya que más que una realidad moral es una realidad jurídica, aun cuando actualmente no exista en la legislación colombiana normatividad específica que regule lo concerniente al manejo de las técnicas.

1.3. LOS PROCEDIMIENTOS ASISTIDOS 1.3.1 DEFINICIÓN

Antes de entrar a la definición propiamente dicha, de lo que son los procedimientos asistidos, vale mencionar que los ensayos y estudios de la bioética, como ciencia que deroga ciertas leyes que antes se creían solo naturales, se publicaron en Italia desde 1986, estableciéndose cátedras de bioética en las Universidades de Milán, facultad de

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Rosas Vial, Fernando. Problemas jurídicos y morales que plantea la inseminación artificial. 1992. Buenos Aires Argentina.

medicina y cirugía en 1989, posteriormente la bioética apareció en la bibliografía anglosajona, donde había tenido ya una notable difusión y desarrollo en el año 1978, con la creación del centro del bioética del Instituto Kennedy, auspiciada por hombres de ciencia como W. Th. Reich, E Pellegrino, D Callahan, T. L Beauchamp, quienes fueron los padres dela bioética.51

La inseminación artificial como procedimiento asistido, es un procedimiento destinado a remediar una patología o problema de infertilidad o de imposibilidad para la procreación. La inseminación artificial procede cuando la inseminación natural no es posible por anomalía física del marido o de la mujer por imposibilidad para la ascensión natural de los espermatozoide, o porque el semen que penetra n oes fértil. Lledó Yagüe, manifiesta que la inseminación artificial debe ser considerada como una solución terapéutica, pero nunca como un medio alternativo de procreación, latu-sensu para parejas infértiles y menso sin constituir pareja, como sujetos individualizados que pretendieran beneficiarse de las ventajas del procedimiento. La inseminación artificial en ningún caso debe ser utilizada como sustituta dela relación sexual natural, su justificación depende de una opinión médica que indique la imposibilidad de la pareja para procrear los medios naturales. En la medida que la inseminación artificial se justifique, será aceptada por la sociedad. Desde luego cuando hagamos referencia a la aceptación de la inseminación artificial, debemos distinguir, como lo plantea Roberto Andorno, entre una aceptación científica, una religiosa y la legal, de entre cada uno de los tipos de inseminación que existen.52

Fernando Rosas Vial respecto del procedimiento asistido manifiesta: “Es el proceso de reproducción por el cual interviene la mano del hombre sin que tenga lugar el acto de la relación carnal, es en términos generales la inoculación a la mujer de semen, obtenido fuera de la relación carnal, durante el periodo fértil de su ciclo ovárico.53

51 _{Sgreccia, E. (1996). Manual de Bioética.}

52 _{Andorno Roberto. (1994). El derecho frente a la nueva eugenesia. Revista Chilena de derecho, Universidad Austral}

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Rosas Vial, Fernando. Problemas jurídicos y morales que plantea la inseminación artificial. 1992. Buenos Aires Argentina .