El "dominio del hecho" en la omisión

En el planteamiento de ROXIN, el "dominio del hecho" es inconciliable con el delito de omisión, pues en estos comportamientos lo esencial será la violación del deber de garante, no el "dominio del hecho", motivo por el cual los cataloga como delitos de infracción de deber. En ese sentido "si alguien omite deliberadamente lanzar el salvavidas a quien se está ahogando, o si, en general, un garante no sale al paso, conscientemente de un peligro que se cierne, puede decirse perfectamente de ambos, en tanto que el resultado sea evitable, que -al margen de la cuestión de la causalidad- tienen el suceso "en su manos", en virtud que de ello depende que el nadador se ahogue o que ocurra otra desgracia". No obstante, desde su perspectiva, es inadmisible en los delitos de omisión impropia el "dominio del hecho" pueda hacerse consistir en la capacidad de evitar la producción del resultado.115

En otra palabras, lo que ROXIN asegura es que, no puede denominársele como "dominio del hecho", a la posibilidad de evitar el resultado, ya que tal posibilidad la tiene igualmente el partícipe en la mayoría de los casos, por lo cual no podría diferenciarse autoría de participación; "se frustraría el alcanzar el objetivo de delimitar autoría y participación, perseguido por la teoría del dominio del hecho" ("si se quisiera considerar señor del hecho a aquél que sólo tiene una importancia de segundo orden en el curso de la acción, por la simple circunstancia de que hubiera podido evitar el resultado interviniendo activamente -por ejemplo, denunciando o demandando auxilio ajeno-, ya no habría apenas inductores y cómplices")116_.

De este modo, la capacidad de evitar el resultado sólo vendría a ser un presupuesto de la punibilidad de la omisión, pero no un criterio para deslindar autoría de participación. Es decir refuerza, el reproche penal. En dicho contexto, ROXIN señala para resolver este problema dos soluciones posibles. La primera, la de entender que en estos casos además del "dominio del hecho" es necesaria

115 _Ibídem. 116 _Ibídem.

85 una posición de garante. No obstante, de esto ser así, ya no sería la posibilidad de evitar el resultado la que decidiría sobre la autoría, sino el deber inherente a la posición de garante, desembocándose entonces en su propia tesis, es decir, en sostener que en los delitos de omisión la autoría se fundamenta en la infracción del deber, por lo cual son delitos de infracción de deber.117

La segunda posibilidad sería la de distinguir autoría y participación, en la menor o mayor dificultad de evitar el resultado ("un omitente sería señor del hecho no ya cuando podría evitar el resultado, sino sólo cuando le sería posible evitarlo sin esfuerzo". No obstante, objeta Roxin, que de tal forma se habría abandonado el punto de partida; "incluso aquél que sólo con esfuerzo puede cambiar el destino tiene el resultado -de quererse trabajar con esta idea- "en sus manos", quedando descartadas otras distinciones ulteriores. 118

Por último, Roxin ha advertido que "un concepto de dominio del hecho así construido queda reducido ad absurdum considerando que un garante que omite, no existiendo ningún autor de comisión entre él y el resultado, tiene que ser autor sean cuales sean las circunstancias, con tal que sea posible y exigible una intervención que impidiera el resultado. Pero si el cuasidominio del hecho es independiente aquí de la "facilidad" de la evitación, tiene que serlo siempre".

2.4.2.2. ¿Todos los delitos de omisión son delitos de infracción de deber?

Roxin en su estudio sobre los delitos de infracción de deber, ha llegado a dos conclusiones respecto a la omisión, a saber: por un lado, existen delitos aparentemente de dominio del hecho, que pueden ejecutarse por omisión y por otro, que en una omisión no se puede dominar el hecho, por lo cual un delito de dominio no puede ejecutarse por omisión.

Esta aparente contradicción ha sido resuelta por Roxin, considerando que los delitos de dominio pueden ejecutarse por omisión, pero que en tal caso, la autoría se fundamentará en la infracción del deber. Así, los delitos que realizados activamente son delitos de dominio del hecho, se convierten en delitos de

117 _Ibídem. 118 _Ibídem.

86 infracción de deber al ejecutarse mediante por omisión, por lo cual la distinción entre autoría y participación dependerá de la modalidad de la conducta. El núcleo del deber en los delitos de infracción cometidos por omisión, vendría entonces dado por la "posición de garante", ya que allí reside el deber extrapenal de evitar el resultado.119 _{No solo de evitarlo, sino de no provocarlo a fin de}

salvaguardar el bien jurídico encomendado. Por ejemplo, la vida, el cuerpo y la salud. En síntesis, para Roxin, todo delito de omisión será delito de infracción de deber. En cambio, para Jakobs, no todo delito de omisión será de infracción de deber, ya que también delitos de responsabilidad por organización podrían realizarse por omisión.120

FIGUEROA continúa desarrollando su doctrina y señala que lo anterior está vinculado con el problema de la obligación originaria. Refiere que la cuestión de fondo es la de si la prohibición comprende a las omisiones, o realmente solamente se limita a la prohibición de acciones. Concluye que de restringirse la obligación originaria a la prohibición de acciones, habría que entender que los tipos penales describen solamente procesos causales (y sólo por excepción omisiones), de modo que para castigar una omisión como si fuere una acción, sería necesario un fundamento jurídico especial, una posición de garante. En cambio, si la prohibición abarcare simultáneamente las omisiones, todo delito podría cometerse indistintamente mediante acciones u omisiones, sin necesidad de ningún fundamento jurídico especial, ya que ambas modalidades estarían prohibidas.121

Dice FIGUEROA, siguiendo el primer criterio, el delito de omisión seria menos grave que el de comisión, y por lo tanto, de menor importancia para el Derecho Penal, ya que su contenido de injusto sería menor. Esta opinión, como he adelantado, ha sido fundamentada en la idea de que el delito de omisión está vinculado únicamente con un deber de solidaridad, y no con la obligación originaria de no dañar. Además, como el delito de omisión implicaría una mayor exigencia para el ciudadano, en virtud de que impone el deber de hacer algo, se justificaría aplicarle reglas diferentes. En cambio, siguiéndose el segundo criterio,

119 _Ibídem. 120 _Ibídem. 121 _Ibídem.

87 entre acción y omisión existiría una total equivalencia, todo delito podría ejecutarse indistintamente de ambas maneras, pudiendo aplicárseles equivalentes reglas. Esta es la tesis sostenida por autores como Jakobs, a la cual me adhiero en esta investigación.

El antecedente de la concepción, que limita la obligación originaria a la prohibición de acciones, como indiqué en el capítulo anterior, se encuentra en Feuerbach, para quien el fin del Derecho Penal era el mantenimiento de los derechos del Estado y los derechos de los súbditos, y el delito debía considerarse como la violación del derecho. Según este autor, la "obligación originaria del ciudadano" estaba limitada a no ejecutar violaciones activas del derecho, por lo que para castigar una omisión se requeriría un fundamento jurídico especial (ley o contrato), en el cual debe basarse la obligación de actuar. Sin dicho fundamento jurídico especial, la omisión no podría ser delictiva, ya que no sería suficiente una mera obligación ética. Así, las violaciones del derecho activas se encontrarían prohibidas por la "obligación originaria", mientras que las omisiones sólo en situaciones especiales (cuando el mandato tiene la misma firmeza que la prohibición); "la obligación originaria tiene entonces únicamente un contenido negativo, la prohibición de conductas activas. En cambio, lo positivo sólo podría

88 CAPÍTULO TERCERO: REGULACIÓN DEL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL