El encargo para la prestación de un servicio de interés

Para que las empresas puedan beneficiarse de la aplicación matizada de las normas de competencia que establece el artículo 106. 2 TFUE, además de llevar a cabo una prestación de servicios de interés económico general (algo que ya hemos negado en el epígrafe anterior), deben realizar esta función porque les haya sido encomendada. El Tribunal de Justicia ha llevado a cabo una interpretación restrictiva del concepto de encargo, limitando la aplicación del precepto a aquellos supuestos en los que existe efectivamente una encomienda realizada por la autoridad pública competente mediante el oportuno acto administrativo, para que la empresa en cuestión gestione el servicio de interés económico general de que se trate279

. No obstante, el Tribunal ha ido matizando

(actual 106.2) no puede ser aplicado a una empresa a la que no se le ha encargado la gestión de servicios de interés económico general y que gestiona intereses privados, aunque estos intereses deriven de los derechos de propiedad intelectual, protegidos por la ley, apartado 32. Vide al respecto DÉRINGER,A., “EEC and Antitrust Problems with Respect to Copyright and Performing Rights Licensing Societies”, International Business Lawyer, vol. 13, nº 2, 1985, pp. 65-70, p. 68; STAMATOUDI,I.A., “The European Court’s Love-Hate Relationship with Collecting Societies”,

European Intellectual Property Review, vol. 19, nº 6, 1997, pp. 289-297, p. 290. La Comisión

Europea ha hecho referencia a esta noción, entre otras, en la Decisión GEMA, estableciendo que la gestión de derechos de autor no es un servicio de interés económico general.

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En el asunto MOTOE, el Tribunal de Justicia estableció que, debido a que no se alegó que el encargo de las actividades que la empresa llevaba a cabo hubiesen sido encomendadas mediante un acto de poder público, el examen de si la actividades en cuestión constituían un servicio de interés económico general no era procedente. De este modo, el Tribunal consideró que, la posibilidad de que la empresa de que se trate lleve a cabo la gestión de actividades consideradas de interés económico general de conformidad con el 106.2 TFUE (artículo 90.2 TCE en el momento en el que se dictó la resolución) carece de relevancia si no consta que el ejercicio de tales actividades se deba a un encargo expreso por parte de la autoridad pública competente. Para el Tribunal de Justicia la efectiva encomienda de la actividad constituye, por tanto, un requisito ineludible para la aplicación del artículo, vide apartados 44 a 47. Vide la STJCE de 14 de julio de 1981, Gerhard Züchner c. Bayerische Vereinsbank AG, asunto C-172/80, Rec. 1981, p. 515, apartado 7 y el asunto Ahmed Saeed Flugreisen “Corresponderá a las autoridades nacionales competentes, administrativas o judiciales, verificar en cada caso concreto si a la compañía aérea de que se trate se le ha encomendado efectivamente la explotación de las referidas líneas mediante un acto propio del poder público”, apartado 55. Vide asimismo las conclusiones del Abogado General

su postura en relación con la interpretación de la existencia de un encargo por parte de la autoridad pública considerando que el acto de una autoridad pública no tiene que tratarse necesariamente de un acto legislativo o reglamentario del Estado, sino que es suficiente la existencia de un encargo a través cualquier acto que provenga de la autoridad pública280

. La Comisión, por su parte, también se ha manifestado en este mismo sentido, exigiendo la existencia de un encargo formal de la autoridad pública a través del oportuno acto administrativo281

.

Cierto sector doctrinal considera que la exigencia formal del encargo administrativo resulta excesiva y que no se justifica que las empresas que llevan a cabo una prestación de servicios de interés económico general no puedan invocar el artículo 106.2 TFUE si no llevan a cabo esta tarea como consecuencia de un encargo. En esencia, estos autores consideran que el hecho de que una empresa realice de facto una actividad de interés económico general es suficiente para que el precepto sea aplicado sin necesidad de que la realización se deba a un encargo expreso de la autoridad pública. Los autores consideran que la entidad que realiza una actividad considerada de interés económico general se halla sujeta, por la propia realización de la actividad, a un control por parte de la autoridad pública y, por ello, no estiman fundamentado el excluirlas de la posibilidad de beneficiarse del artículo 106.2 TFUE282.

Es evidente la repercusión que esta postura tendría sobre la actividad de las entidades de gestión colectiva de derechos de autor si admitiéramos la hipótesis -que ya hemos descartado- de que gestionan servicios de interés

M. Henry Mayras sobre el asunto BRT presentadas el 12 de diciembre de 1973, Rec. 1974, pp. 64 y ss.

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STJCE de 23 de octubre de 1997, Comisión c. Francia, asunto C-159/94, Rec. 1997, p. 5815, apartado 65.

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En este sentido vide la Decisión GEMA, apartado III. 2.

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Los profesores Waelbroeck y Frignani estiman que no hay razón para excluir del beneficio que recoge el precepto a los organismos cuya constitución está inspirada por un objetivo de interés general por el único motivo de que ello no resulte de un acto formal. Vide WAELBROECK,M. y FRIGNANI,A., op. cit., p. 398. Vide sobre el control de las entidades de gestión colectiva en el ámbito comunitario KATZENBERGER,P., “Les Divers Systemes du Droit de Controle de la Gestion Collective de Droits d’ Auteur Dans les Etats Européens”, en Hilty, R.M. (ed.), La Gestion

Collective du Droit d’ Auteur en Europe, Bruylant, Bruselas, 1995, pp. 1-33, especialmente pp. 19

económico general. Sin embargo, creemos que existen razones suficientes para seguir defendiendo la necesidad de la encomienda. Por un lado, la exigencia de un encargo aparece expresamente recogida en el artículo 106.2 TFUE, por lo que una interpretación literal nos lleva a requerir la existencia de tal extremo y, de otro lado, una interpretación restrictiva resulta más acorde con la finalidad de las normas de competencia y con el propio artículo, que constituye una excepción a la regla general, esto es, a la prohibición de las conductas contrarias a la libre competencia. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia avala, además, esta interpretación restrictiva de la aplicación del precepto al circunscribir su aplicación a supuestos indubitados en los que concurre la existencia de los dos requisitos establecidos en el artículo. Es más, si entendemos que el precepto se refiere a toda entidad que se oriente a la gestión de servicios de interés económico general, la referencia al encargo contenida en el mismo carecería de sentido283

. En todo caso, el tema no permite ser cerrado sin un análisis más detenido que ahonde en las especiales características de las actividades realizadas por las entidades de gestión y su sujeción al Derecho administrativo.

Las entidades de gestión colectiva de derechos de autor necesitan, con carácter general, una autorización del órgano administrativo competente en cada caso, para poder llevar a cabo la administración de los derechos de autor y conceder las correspondientes licencias de uso sobre las obras, es decir, para actuar en el mercado de la gestión como entidades de gestión colectiva284

. No obstante, debemos dejar claro desde este momento que no puede identificarse la necesidad de una autorización previa para realizar una determinada actividad con

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Los Profesores Bellamy y Child hacen hincapié en la necesaria interpretación estricta la definición de “empresas encargadas” contenida en el precepto y recuerdan que para que puedan ser consideradas como tales debe haber habido un acto administrativo de la autoridad pública. Vide BELLAMY,C.yCHILD,G.D., op. cit., p. 1010.

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En el caso del ordenamiento jurídico español el artículo 147 de la LPI exige autorización del Ministerio de Cultura para llevar a cabo la gestión de los derechos. Es, de este modo, la autorización la que las faculta para el ejercicio de las actividades que desempeñan, vide MARÍN

LÓPEZ, J.J, “Comentario al artículo 147 de la Ley de Propiedad Intelectual” en BERCOVITZ

RODRÍGUEZ-CANO,R. (coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 3º edición, Tecnos, Madrid, 2007, pp. 1777 a 1807, p. 1784.

el encargo de realizarla285. En efecto, son muchas las actividades que requieren la correspondiente licencia o autorización administrativa para poder llevarse a cabo, sin que esto pueda ser reconducido a la existencia de un encargo por parte de la autoridad pública. Es más, las actividades que requieren una autorización administrativa para poder llevarse a cabo surgen de la iniciativa de la empresa que las pretende realizar, sin embargo las que se llevan a cabo en virtud de un acto administrativo que encarga su realización surgen de la iniciativa de la autoridad competente. Es claro que si la autoridad pública realiza la encomienda de una actividad determinada está interesada en que se desempeñe, mientras que si lo que hace es autorizar su realización únicamente posibilita que se lleve a cabo, es decir, faculta a la empresa para que realice una actividad que, sin su autorización, no puede ser desempeñada286

. Por tanto, no puede considerarse que las entidades de gestión colectiva de derechos de autor tienen encomendada la gestión de los derechos de autor por el hecho de que la autoridad pública competente les haya facultado para llevar esta tarea a cabo.

Dicho esto es preciso añadir que existen sistemas en los que más allá de la autorización, la autoridad pública concede a un organismo determinado el monopolio exclusivo legal para llevar a cabo la tarea de la gestión colectiva de los derechos de autor en el territorio nacional de que se trate287. Este es el caso de la entidad de gestión colectiva italiana (SIAE), austriaca (AKM), húngara (ARTISJUS) y eslovaca (SOZA)288

. Suele tratarse de entidades públicas que se

285 _{Así es, la autorización administrativa es una técnica de autorización pública en virtud de la}

cual, tal y como establece el Profesor García de Enterría, la Administración consiente a un particular el ejercicio de una actividad inicialmente prohibida constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspondiente, vide GARCÍA DE ENTERRÍA,E.,yFERNÁNDEZ TOMÁS,R., Curso

de Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas 1997, p. 139; DERINGER,A., “EEC and Antitrust Problems…”, loc. cit., p. 68. Se trata, por tanto, de un acto que faculta a un ente para el ejercicio de una actividad, pero no supone el encargo de realizarla

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El Tribunal de Justicia ha determinado, además, que el Estado miembro debe definir con precisión el contenido de las obligaciones y restricciones impuestas en el marco de la misión que le confía a través del encargo, vide las Conclusiones del Abogado General SR. Philippe Léger, presentadas el 21 de octubre de 1999 en el asunto C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus ApS c. Københavns Kommune, Rec. 2000, p. 3743, apartado 103.

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Vide KRETSCHMER,M., “The Aims of Euopean Competition Policy…”, loc. cit., p. 7.

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encargan con carácter exclusivo de la gestión de los derechos de todos los sectores de actividad en el ámbito del derecho de autor. Así, la cuestión de si, en estos supuestos, existe un encargo por parte de la autoridad para llevar a cabo la actividad de que se trate, puede resultar más controvertida que en los casos en los que el organismo en cuestión, que ostenta una serie de características fijadas legalmente, solicita la autorización para llevar a cabo la actividad. En estos supuestos se requiere llevar a cabo una tarea que, con carácter exclusivo, acaba siendo confiada a un ente determinado289

, por lo que la concurrencia del encargo debe valorarse de forma distinta que en los supuestos en los que no se da esta circunstancia.

La posibilidad de que unas entidades de gestión colectiva de derechos de autor lleven a cabo su tarea bajo el encargo de la autoridad pública competente y otras no, podría llevar a resultados contradictorios en el ámbito comunitario. Así, si hipotéticamente se constatase que las actividades que llevan a cabo las entidades de gestión colectiva son actividades de interés económico general - extremo que analizamos y negamos con anterioridad- el cumplimiento de los requisitos del precepto por parte de unas entidades de gestión colectiva y no por otras y, la consiguiente posibilidad de invocar el artículo 106.2 TFUE y de aplicarlo efectivamente sólo a algunas de ellas, conllevaría resultados interesados e injustos. Así, a pesar de ser la gestión colectiva de los derechos de autor que analizamos una actividad internacional se podría llegar al extremo de que se aplicasen las normas de competencia de distinto modo a empresas que llevan a cabo la misma actividad eventualmente restrictiva. En efecto, en el caso de la existencia de restricciones, a las entidades de gestión colectiva encargadas por la autoridad nacional competente para llevar a cabo su función se les aplicarían las

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Si bien en los supuestos en los que no se fija legalmente la existencia de un monopolio sobre la materia, existe un monopolio de facto, el régimen, de cara a las consecuencias prácticas, no es idéntico. La existencia de un monopolio fáctico global (es decir, para todos los sectores que integran el mercado de la gestión del derecho de autor) o de un monopolio fáctico por sectores (es decir, en el que un grupo de entidades de gestión colectiva concurren en un mercado pero cada una de ellas circunscribe su actividad a un sector determinado) no genera las mismas consecuencias prácticas que un monopolio legal. En el primer supuesto no existe una pluralidad de entes que compitan en un mercado dado, pero potencialmente, varios entes pueden competir en la prestación del servicio en el mercado de que se trate; sin embargo, en el caso de que legalmente se establezca la prestación del servicio con carácter exclusivo por un único ente, se impide que eventuales competidores oferten la prestación de sus servicios en el mercado.

normas de competencia en la medida en que no impidiesen la tarea encomendada, de conformidad con el artículo 106. 2 TFUE, mientras que, a las que no hubiesen sido encargadas para desempeñar su tarea se les aplicarían las normas de competencia como a cualquier empresa que lleva a cabo una conducta anticoncurrencial.

La realidad de la situación, esto es, la concurrencia del requisito de la existencia del encargo para aplicar el precepto, no parece cuestionable en estos casos de monopolio legal, si bien su oportunidad sería altamente discutible. En este sentido, por un lado es claro que tiene que existir alguna diferencia entre las empresas que se dedican a la actividad en cuestión como consecuencia de un encargo expreso a través de un acto formal, de aquellas que, sin más, se dedican a la actividad; pero por otro, se dejaría, al menos indirectamente, al arbitrio de cada Estado la aplicación del precepto. Así, como hemos apuntado, empresas que se dedican a la misma actividad que otras que están sometidas sin condiciones a las normas de competencia, verían modulada la aplicación de estas normas a sus actividades debido a una decisión en este sentido de su autoridad nacional competente.

Esta situación se muestra especialmente problemática en la dimensión internacional de la gestión, en concreto, en el ámbito de la prestación recíproca de servicios recíproca que las entidades de gestión colectiva acuerdan. Esta actividad se lleva a cabo, necesariamente, con carácter transfronterizo, en un mercado que excede del territorio nacional, en virtud de los contratos de representación recíproca. En este marco general de entidades interrelacionadas con mandatos de gestión recíprocos determinar cómo se adecua a la situación el encargo realizado por la autoridad estatal nacional a una determinada entidad de gestión colectiva y las consecuencias para la aplicación de las normas de competencia a una actividad conjunta resulta, cuanto menos, controvertido. Así, la aplicación no homogénea de las normas de competencia puede provocar que unas entidades de gestión se vean sometidas a estas normas y otras obtengan el beneficio de una aplicación matizada en relación con la gestión de idénticos derechos.

En cualquier caso, la hipótesis de que las entidades de gestión colectiva de derechos de autor llevan a cabo la prestación de un servicio de interés económico general ha quedado descartada. Por su parte, la eventual existencia de una encomienda por parte del órgano administrativo competente para desempeñar las tareas de gestión ha de descartarse, también, para los supuestos en los que los entes solicitan la correspondiente autorización administrativa para el desempeño de la actividad. En cuanto a los casos en los que existe una disposición legal que establece la misión específica de la gestión a unos entes determinados la solución es más controvertida, si bien como hemos establecido, no modifica el resultado, esto es, el hecho de que no es posible aplicarles el artículo 106.2 TFUE.

3. La delimitación del mercado de referencia en el ámbito de la gestión