EL FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO COMO SUJETO

En el ámbito de los delitos contra la funcionalidad de la administración pública, los atentados más intensos suelen provenir de aquellos sujetos que poseen una más cercana relación con ella, esto es, de los funcionarios o servidores públicos. La articulación de un sistema penal de protección de la funcionalidad de la administración pública tiene, por esa razón, como piedra de toque el concepto de "funcionario público".

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NAKASAKI SERVIGÓN, Cesar. “Problema de aplicación del tipo penal de enriquecimiento ilícito: desconocimiento de su naturaleza subsidiaria. Revisado en:

https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_46.pdf

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GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Delito de enriquecimiento ilícito”. Pág. 115.

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La determinación del concepto penal de funcionario público tiene relevantes repercusiones de cara a la configuración del sistema de protección penal de la administración pública, lo que a su vez trasciende al ámbito del tipo penal objetivo, en la medida que el mismo constituye un elemento normativo cuyo sentido debe ser extraído a partir de valoraciones jurídico sociales.

El concepto "funcionario público" obtiene carta de naturaleza en el ámbito del Derecho Administrativo, parcela en donde ya se sostiene "que se trata de uno de los conceptos más imprecisos de los que se manejan por la doctrina jurídico-administrativa. Similar problema se plantea en el ámbito del Derecho Penal.

Pese a la complejidad de la problemática, existe consenso en calificar como funcionario público en el sentido del Derecho administrativo a quienes se encuentran incorporados en la carrera administrativa, conforme postula la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y su Reglamento: "los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública" (artículo 1' de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Dec. Leg. N° 276; artículos 2 y 3 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa).

Pues bien, la utilización en sede penal del concepto administrativo de “funcionario público" antes propuesto dejaría serias lagunas de punición, pues el mismo no comprende -por ejemplo- a los miembros de la Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú58,lo que impediría al Derecho

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Exclusión hecha expresamente por el artículo 2 de la ley de Bases de la carrera administrativa.

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Penal cumplir con eficiencia la función de protección de bienes jurídicos que le está asignada. Por ésta razón el legislador nacional, en el código penal de 1991, estableció una cláusula (la del artículo 425° del Código penal) de equiparación a determinados sujetos a la condición de funcionarios o servidores públicos. Esta cláusula de equiparación -como es lógico- no coincide con el concepto administrativo, por ser más extensa.

El artículo 425° del Código penal contiene así un catálogo de sujetos a los que, sin necesidad de ser funcionarios públicos según el Derecho Administrativo, se les equipara a dicha condición para efectos exclusivamente penales en virtud a su vinculación material con el ejercicio de la función pública. Sobre esta cuestión, el consenso doctrinal es dominante.

Por ello, era sólo metafórica la antigua (y ya superada) controversia suscitada a nivel jurisprudencial entre los alcances del segundo párrafo del artículo 40° constitucional, y el artículo 425° del Código Penal. Así, el precepto penal referido no se opone al precepto constitucional en la medida que no otorga la condición de "funcionario público" a los sujetos allí indicados, sino que se limita a concederles, en clave penal, un tratamiento de funcionario público.

De allí la incorrección de la tendencia jurisprudencial por algunos años vigente en nuestro Tribunal Supremo en virtud de la cual los términos del artículo 40° constitucional implicaban la tácita derogación del artículo 425° del código Penal. Dicha doctrina jurisprudencial se observa, por ejemplo, en las Ejecutorias supremas del 12 de agosto de 1994 (R.N. N° 1888-

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94,Lima: "que la constitución vigente en su artículo cuarenta segundo párrafo, establece que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, con lo cual se abroga el inciso tercero del artículo cuatrocientos veinticinco del Código penal...."); del 12 de diciembre de 1996 (R.N. N.710-95B, lca: la Constitución del Estado refiere expresamente, en el segundo párrafo del artículo cuarenta que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta…)59 _{sólo por citar algunos precedentes.}

A partir de 1997, la corte suprema de la República ha reconocido que los alcances del artículo 40° de la Carta Política no colisionan con la vigencia efectiva del artículo 425° del Código penal, pues el precepto constitucional establece un marco aplicable únicamente en el ámbito laboral y administrativo, mas no en el penal.

Este cambio de doctrina jurisprudencial puede ser observado con claridad ya en el Acuerdo N° 04 del Pleno Jurisdiccional penal de 1997 (Arequipa), en el que luego de un debate nada pacífico se declaró (por mayoría de 31 contra 23) que "la prohibición contenida en el artículo 40° de la Constitución Política del Estado tiene alcances directos exclusivamente en el ámbito del derecho administrativo y provisional".

En ese sentido, paradigmáticas resultan las Ejecutorias del 27 de noviembre de 1997 (sala penal C, R N. N° 4874-96: "el artículo cuarenta de la Constitución Política del Estado, rige para los efectos de beneficios sociales, mas no para la determinación de funcionarios

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Disponibles en: Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p.625 ss.

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públicos que incurren en responsabilidad penal, lo que si establece el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal")60_{; del 14 de abril de}

1998 (Sala penal C, por mayoría, R.N. N" 5522-97, Lima: "el artículo cuarenta de la constitución política del Perú y según aparece de su texto, rige únicamente para fines laborales derivados de la carrera administrativa, pero no restringe o excluye la responsabilidad penal de quienes manejan fondos públicos"); del 12 de junio de 1998 (Primera sala penal transitoria, R.N. N" 154-97, callao)61 _{y del 03 de agosto de}

1998 (Sala penal C, por mayoría, R.N. N" 251_98,Loreto)62_.

De tal manera que, en la actualidad se reconoce que aunque existan sujetos que -en puridad- no poseen relación laboral o administrativa con la Administración Pública pueden, en virtud a los alcances del artículo 425° del código penal, ser considerados funcionarios públicos para propósitos penales. Así, la Ejecutoria suprema del 13 de junio del 200063 _{indica: "si}

bien el contrato de servicios no acarrea vínculo laboral para los fines de las leyes sociales, sin embargo vincula al acusado para los fines de su función pública, toda vez que el servicio corresponde a la función pública; bajo contraprestación del Estado y con responsabilidades de administración de bienes y fondos públicos".

En consecuencia, tienen la condición de funcionario público, para propósitos jurídico-penares y desde una perspectiva eminentemente funcional, quienes reúnen las siguientes condiciones: a) Poseen título

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Disponible en: Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Tomo l, p. 628.

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Disponibles en: Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penar comentada, tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 499.505.

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Disponible en: Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, tomo l, p. 629.

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Disponible en: Segura Salas, Celinda & Villalta Infantes, Marcos, Repertorio de jurisprudencia penal, Librería y Ediciones jurídicas, Lima, 2004, pp. 135-136.

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habilitante o de incorporación; y, b) Ejercen función pública. Se trata pues de requisitos concurrentes o constitutivos del concepto de funcionario público que propone el derecho penal.