El patrocinio

El patrocinio y el merchandising son dos actividades diversas. Sin embargo, es

habitual relacionarlas sobre todo cuando, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, se añaden las cláusulas propias de un contrato de personality merchandising

al contrato de patrocinio. El resultado de esta combinación, que estudiaremos en el apartado siguiente, puede denominarse “contrato mixto de patrocinio y merchandising”.

Un ejemplo paradigmático de la importancia que históricamente ha adquirido el patrocinio puede verse en la financiación por parte de los Reyes Católicos de los viajes de Colón a América con el fin de lograr el prestigio y el reconocimiento para la Corona de España137. Este fenómeno tan extendido en la actualidad consiste, básicamente, en la financiación por parte de una empresa o entidad, que se denomina espónsor, a una persona física o jurídica, denominada esponsorizado, para que realice una actividad determinada, con la finalidad de obtener publicidad y que el público extienda el interés que siente por la actividad esponsorizada hacia la empresa que la financia138.

Esta figura se utiliza con gran frecuencia puesto que el patrocinio se ha convertido en un instrumento necesario para obtener publicidad indirecta o de retorno. Como señala la doctrina, la publicidad en el patrocinio es de retorno porque está unida a

Jordan, pues se calcula que su imagen ha generado unos beneficios sin precedentes en la historia del deporte mundial.

137 _{PLAT-PELLEGRINI,V., y CORNEC,A.,}

Sponsoring. Le parrinage publicitaire, J. Delmas et Cie., 2ª ed., París 1987, pág. 11. Si bien, los orígenes de esta actividad se encuentran en el siglo I a.C. con el apoyo a la literatura y al arte llevado a cabo por Gayo Mecenas, vid. MÉNDIZ,A., Nuevas formas publicitarias. Patrocinio, product placement, publicidad en Internet, Universidad de Málaga, Málaga 2001, pág. 17. 138 _{Al margen de la polémica surgida en torno a la terminología utilizada para hacer referencia a este} contrato, nosotros emplearemos indistintamente los conceptos de esponsorización y patrocinio publicitario. El uso del término “esponsorización” se justifica por su proximidad con el de “sponsoring” que es el que ha sido adoptado a nivel internacional. En cambio, el uso del término “patrocinio” se fundamenta en la Ley general de publicidad de 11 de noviembre de 1988 que lo emplea para referirse a esta figura. Sobre la problemática respecto a si los términos de patrocinio, mecenazgo, patrocinio publicitario, patrocinio empresarial o esponsorización se refieren a una misma realidad jurídica, vid. inter alia VICENTE,E.,El contrato de esponsorización, Civitas, Madrid 1998, pág. 44 y ss.; LANDABEREA,J.A.,

El contrato de esponsorización deportiva, Aranzadi Editorial, Pamplona 1992, pág. 22; TELLARINI, G., “El sponsoring: la experiencia italiana y española a contraste”, La Notaría, núm. 10, octubre 1997, págs. 23 y ss.; VIDAL,J.I., El contrato de patrocinio publicitario en el derecho español, Marcial Pons, Madrid 1998, págs. 61 y ss.; ARNAU,L., El contrato de patrocinio publicitario, La Ley, Madrid 2001, págs. 6 y ss.

una actividad que por sí misma no es publicitaria en sentido estricto139. Efectivamente, la empresa patrocinadora obtiene a través de su presencia en el mundo del deporte, del espectáculo, de la cultura, en actos de protección del medio ambiente, etc., una mejora de su imagen y, consiguientemente, un aumento de sus ventas140. En definitiva, la singularidad del contrato de esponsorización radica en la peculiar difusión del mensaje publicitario141.

El contrato de esponsorización o de patrocinio publicitario está expresamente previsto en nuestro ordenamiento en el artículo 24 de la Ley general de publicidad de 11 de noviembre de 1988. Este artículo lo define como

“aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador”.

Seguidamente, el artículo 24.2 establece que

“el contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables”.

Es decir, la Ley define este negocio jurídico y, además, remite a las normas del contrato de difusión publicitaria para establecer su regulación142. Ahora bien, esta figura constituye una realidad muy compleja de modo que la regulación aplicable al contrato de difusión publicitaria normalmente será insuficiente para resolver los conflictos que surjan entre las partes. En la práctica, la gran diversidad de ámbitos en los que las empresas intervienen como patrocinadoras y la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad reconocido en el artículo 1255 del Código civil han propiciado que, a pesar de que se identifiquen los elementos básicos que caracterizan el contrato de patrocinio, las obligaciones y pactos acordados por las partes varíen de un contrato a otro.

En cualquier caso, es necesario señalar que los elementos esenciales que identifican el contrato de esponsorización son la ayuda y el retorno de publicidad143. Por

139_{DÍEZ-PICAZO,L., “El contrato de esponsorización”,}

Anuario de Derecho Civil, Tomo XLVII, fascículo IV, octubre-diciembre 1994, pág. 7.

140 _{Vid. SZYBOWICZ, A., y MAGISTRALI, S.,}

Esponsorización y mecenazgo, Ediciones Gestión 2000, Barcelona 1990, págs. 28-29.

141 _{INZITARI,B.,“Sponsorizzazione”,}

Contratto e impresa, 1985, 1, pág. 249. 142 _{LANDABEREA,J.A.,}

El contrato de esponsorización …, op. cit., pág. 39, o, VIDAL,J.I., El contrato de patrocinio publicitario…, op. cit., pág. 79 afirman que el contrato ha pasado de la categoría de los atípicos o innominados a la categoría de los típicos. Cfr.VICENTE,E.,El contrato de esponsorización, op. cit., pág. 34, o, ARNAU,L., El contrato de patrocinio publicitario, op. cit., pág. 56, que consideran que, en realidad, se trata de un contrato atípico.

143 _VICENTE,E.,

ello, las obligaciones que asumen las partes giran en torno a estos elementos básicos. La obligación principal que contrae el espónsor consiste en realizar la aportación en dinero o en especie al esponsorizado144. Por lo que se refiere a esta aportación, cabe apuntar que normalmente se dará una combinación de estas dos clases de aportación, si bien ésta podría consistir únicamente en dinero, o incluso, exclusivamente en especie, en cuyo caso el contrato es denominado por la doctrina como patrocinio interno o técnico145. Por otro lado, el esponsorizado se compromete a efectuar o continuar la actividad para la que está preparado y a llevar asociada con su actividad y su imagen la del espónsor146. En definitiva, tal y como afirma el artículo 24 de la Ley general de publicidad, el esponsorizado se obliga a colaborar en la publicidad del patrocinador. Ahora bien, las actividades que éste se compromete a llevar a cabo con esta finalidad pueden ser de diversa naturaleza147. Entre ellas, interesa subrayar la eventual cesión por parte del patrocinado al patrocinador del derecho a explotar publicitariamente su imagen148.

Asimismo, es habitual que las partes incorporen en el contrato un conjunto de cláusulas que se dirijan a evitar la publicidad negativa que podría originar un determinado comportamiento o una particular actitud del esponsorizado, como los pactos de exclusiva o de no concurrencia149. Estas obligaciones que asume el patrocinado consisten fundamentalmente en un no hacer alguna cosa con el fin de preservar la imagen del patrocinador. En esta dirección, es oportuno señalar que este tipo de obligaciones también suelen introducirse en el contrato de merchandising.

144 _{LANDABEREA,J.A.,}

El contrato de esponsorización …, op. cit., pág. 55; VICENTE,E.,El contrato de esponsorización, op. cit., pág. 109 y ss.

145_{INZITARI,B.,“Sponsorizzazione”,op.cit., 1985, 1, pág. 254, que alude a la}

sponsorizzazione interna; TELLARINI, G., “El sponsoring…”, op.cit., pág. 61, o, VIDAL, J.I., El contrato de patrocinio publicitario…, op. cit., págs. 147 y ss., que se ocupan del sponsoring técnico.

146_VICENTE,E.,

El contrato de esponsorización, op. cit., pág. 115 y ss. 147 _{Vid., por todos, DE LA CUESTA, J.M.,}

Curso de derecho de la publicidad, Eunsa, Pamplona 2002, pág. 325.

148 _{LANDABEREA,J.A.,}

El contrato de esponsorización …, op. cit., pág. 52. En este punto, es relevante subrayar el paralelismo que se produce respecto al personality merchandising, donde también se efectúa una cesión del derecho a explotar la propia imagen, aunque en este caso con fines comerciales. En este sentido, es importante recordar que el derecho a la propia imagen es un derecho fundamental reconocido en el artículo 18 de la Constitución y en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo. Por lo tanto, la problemática que plantea la posible explotación económica del derecho a la propia imagen y su cesión a un tercero con fines comerciales o publicitarios se presentaría también en este contrato.

149 _{Vid. VICENTE,E.,}

El contrato de esponsorización, op. cit., págs. 117 y ss.; VIDAL,J.I., El contrato de patrocinio publicitario…, op. cit., págs. 174 y ss.; ARNAU,L., El contrato de patrocinio publicitario, op. cit., págs. 267 y ss.

Pese a estas coincidencias no puede decirse que estos contratos pertenezcan a una misma categoría150. En primer lugar, porque el contrato de personality merchandising no es, tal y como ya hemos afirmado, un contrato publicitario. Además,

las prestaciones esenciales y básicas que forman parte del contrato de patrocinio publicitario permiten definirlo como un contrato autónomo que no se puede equiparar al contrato de merchandising151. En segundo lugar, porque pese a que en ambos casos las

partes pretenden fundamentalmente conseguir la identificación del público entre las cualidades y características de una actividad y los productos o servicios de la empresa para aumentar sus ventas, el empresario se beneficia de ello de una forma muy distinta. Así, el patrocinador se beneficiará indirectamente a través de la publicidad de retorno de esta identificación, mientras que el fabricante que incorpora a sus productos la imagen de un deportista o de un artista famoso se beneficia directamente en el mismo acto de compra de la identificación efectuada por el consumidor.

En esta dirección, la doctrina italiana ha constatado la existencia de la actividad de merchandising y la define como un “fenómeno inverso” al contrato de patrocinio,

porque no se persigue la identificación entre un producto y un equipo o un jugador en particular ⎯como en el caso de la esponsorización deportiva, por ejemplo⎯, sino que se explota directamente su imagen152. De modo que se utiliza la imagen del equipo o del jugador, que goza de prestigio en el ámbito deportivo y que, además, es conocida por el público en general, para distinguir todo tipo de productos.

150 _{Aunque un sector de la doctrina estime posible considerar el contrato de esponsorización como un} subtipo del contrato de merchandising. Así, LOBATO,M.,“Aproximación a la figura…”, op. cit., pág. 140, en nota al pie de página, se manifiesta en este sentido, aunque haciendo referencia tan sólo a los casos de patrocinio de una persona individual.

151 _{Del mismo modo, esta figura se diferencia de la actividad denominada “product placement”. Esta} figura consiste en la muestra o exhibición de un determinado producto en un espectáculo, película o evento cultural, sin que sea reconocible fácilmente, ya que, aparece como un elemento de consumo o parte del decorado. Sobre esta figura, vid., inter alia, VICENTE,E.,El contrato de esponsorización, op. cit., pág. 48, quien además indica que la única nota que distingue a este fenómeno del contrato de esponsorización es la facilidad para reconocer la publicidad. Pese a la dificultad que existe en torno a la posible calificación de esta actividad como un tipo de patrocinio, no hay ningún inconveniente en afirmar que, por lo que se refiere al contrato de merchandising, se advierten las mismas diferencias, mutatis mutandis, que existen encuentran entre el contrato de patrocinio y el de merchandising. Cfr., CHULIÁ,E.,

yBELTRÁN,T., Aspectos jurídicos…, op. cit., pág. 357, o, JIMÉNEZ BLANCO,G., “Contratos turísticos, viajes de estudios al extranjero, catering, engineering, merchandising”, Contratos mercantiles especiales, dir. VILLAGOMEZ RODIL,Alfonso, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1997, pág. 220, parecen

identificarlo como un nuevo tipo de contrato de merchandising. Sin embargo, hay que negar que esta identificación sea posible a tenor del significado atribuido al término “merchandising”. Además, como ya hemos puesto de relieve, la publicidad a través de los medios de comunicación no se puede calificar como un tipo de merchandising.

152 _{Vid., por todos, FRANCESCHELLI,V., “I contratti di sponsorizzazione”,}

Giurisprudenza commerciale, 14-2, marzo-aprile 1987, pág. 295.

Por otra parte, hay que advertir que las partes contratantes y las obligaciones que éstas asumen en cada uno de estos negocios jurídicos son distintas. En efecto, en el contrato de personality merchandising, el licenciante se compromete básicamente a

autorizar a un empresario el uso de la imagen, del nombre o de la voz de una persona con fines comerciales. En cambio, mediante el contrato de patrocinio, el patrocinado se obligaría, en su caso, a ceder al patrocinador la facultad de usar su imagen, su nombre o su voz con fines publicitarios. De modo que, en el caso del contrato de merchandising,

el licenciante cede el derecho a explotar comercialmente la imagen y recibe una remuneración a cambio de ello. El empresario se hallará entonces autorizado para distinguir sus productos o servicios en el mercado con el aspecto de la imagen cedido. Por el contrario, en el contrato de patrocinio, la persona famosa recibe una remuneración a cambio de colaborar con la publicidad de un empresario y, eventualmente, puede ceder la facultad de explotar comercialmente su imagen con la finalidad de complementar esta publicidad.