La falta de reconocimiento legal expreso del derecho a la propia imagen en el

Constitución de 1978.

núm. 267, de 7 de noviembre de 2001 [R.C.L. 2001, 2664]). Estas modificaciones no han alterado el texto inicial del Tratado sobre esta materia.

314 _{AZURMENDI,A.,}

El derecho a la propia…, op. cit., págs. 98 y ss.; ALEGRE,M.A., El derecho a la propia…, op. cit., págs. 32 y ss.

315 _{En la Resolución se afirma que “el derecho al respeto de la vida privada consiste esencialmente en que} cada cual pueda llevar su vida como la entienda, con un mínimo de injerencias. Concierne este derecho a la vida privada, a la vida familiar, a la vida íntima, a la integridad física y moral, al honor y a la reputación, al hecho de no ser presentado bajo una falsa apariencia, a la publicación sin autorización de fotografías privadas, a la protección contra el espionaje y las indiscreciones injustificables e inadmisibles, a la protección contra la utilización abusiva de comunicaciones privadas, contra la divulgación de informaciones comunicadas o recibidas confidencialmente por un particular”. Y a continuación, establece que “no pueden prevalerse del derecho a la protección de la vida privada las personas que por sus propias

La Constitución de 1978 reconoce, por primera vez, en el artículo 18.1 el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen316. Este reconocimiento colmó la laguna legal existente en torno a la protección de este derecho. En efecto, tal y como la doctrina ha puesto de relieve, el derecho a la propia imagen, con anterioridad a la citada fecha, sólo se podía proteger por vía indirecta317. Así, existía únicamente la posibilidad de acudir a la responsabilidad por culpa que reconoce el Código civil en el artículo 1902, o bien, a la vía de los artículos 458 y 566.2 del Código penal de 1973318.

En definitiva, la normativa vigente en nuestro ordenamiento antes de 1978 no reconocía expresamente este derecho. Así, por ejemplo, en el Código civil no se hallaba ninguna referencia a este derecho —ni, lógicamente, en su redacción inicial, como consecuencia del año en que se dictó (1889), ni tampoco en sus sucesivas reformas—

319_{. En realidad, cabe añadir que la misma situación se reproduce en relación con el}

reconocimiento del derecho a la intimidad. Sin embargo, una interpretación amplia del actitudes han provocado la indiscreción de la que ellas vendrían a quejarse ulteriormente”. Comenta detalladamente la Resolución, AZURMENDI,A.,El derecho a la propia…, op. cit., págs. 111 y ss.

316 _{Vid. SEMPERE, C.,}

Comentarios a las leyes políticas, tomo II, artículos 10 a 23, dir. ALZAGA, O., 1ª

ed., Edersa, Madrid 1984, pág. 426 y 462, destaca, con asombro, el reconocimiento de este derecho al margen y con independencia del derecho al honor y a la intimidad personal, y, subraya que “tanto en el borrador (del 25 de noviembre de 1977) como en el Anteproyecto Constitucional (B.O.C., del 5 de enero de 1978) no se regulaba el derecho a la propia imagen, que aparece por primera vez y ya con la redacción definitiva, en el Informe de la Ponencia (B.O.C., del 17 de abril de 1978) al aceptarse las enmiendas 716 y 779 del señor SANCHO ROF y del Grupo de UCD respectivamente”.

317 _{GITRAMA,M., voz: “Imagen (derecho a la propia)”,}

Nueva Enciclopedia Seix, Barcelona 1979, pág. 319; PUENTE, T., “El derecho a la intimidad en el artículo 18 de la Constitución núms. 1.º y 4.º”, Estudios sobre la Constitución española de 1978, Universidad de Valencia, Valencia 1980, pág. 115; HERRERO-

TEJEDOR,J.,Honor, intimidad y propia imagen, COLEX, Madrid 1994, 2ª ed., pág. 137. En el mismo sentido, vid. VIDAL, J., El derecho a la intimidad en la Ley Orgánica de 5-5-1982, Montecorvo, Madrid 1984, pág. 40, 45 y 53 destaca las ventajas de la nueva regulación en relación con la anterior, es decir, la acción de responsabilidad civil “que en el pasado subvenía a la satisfacción de los intereses lesionados a través de la tan utilizada vía del artículo 1902 del Código civil”. Recientemente, PASCUAL,A., El derecho fundamental a la propia imagen. Fundamento, contenido, titularidad y límites, Aranzadi, Pamplona 2003, pág. 22.

318 _{El artículo 458 del Código penal de 1973 contenía una enumeración de los supuestos que constituían} delito de injuria grave. Este delito también se encuentra tipificado en el Código penal de 1995, cuyo artículo 208 protege esencialmente el derecho al honor. Por otro lado, el artículo 566.2 del Código penal de 1973 establecía que “incurrirán en la pena de multa superior a 500 pesetas e inferior a 10.000: 2.º Los que por medio de la imprenta, litografía u otro medio de publicación divulgaren maliciosamente hechos relativos a la vida privada que, sin ser injuriosos, puedan producir perjuicios, o graves disgustos, en la familia a que la noticia se refiera”. Este artículo fue dejado sin contenido por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio. Finalmente, en relación con la protección penal de la propia imagen, cabe destacar que el vigente Código penal tipifica expresamente en el Título X los delitos contra la propia imagen.

319 _{En cambio, el Codice civile italiano (1942), por ejemplo, reconoce en el artículo 7 el derecho al uso} del propio nombre y permite, excepto en el caso de resarcimiento del daño, pedir judicialmente la cesación del acto lesivo. Igualmente, el artículo 10, intitulado “abuso dell’immagine altrui”, permite a la persona cuya imagen ha sido publicada ilegítimamente o con perjuicio a su reputación o decoro, la posibilidad de pedir judicialmente que cese el abuso, salvo que exista resarcimiento del daño. Aún así, la protección que se concede a estos derechos se inserta en el derecho a la intimidad, en realidad, forma

concepto de intimidad recogido en el artículo 17 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos suscrito en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado por España en 1977, indica que, poco antes de la aprobación de la Constitución de 1978, ya se reconocía expresamente este derecho en nuestro ordenamiento320.

No obstante, un sector de la doctrina reconocía la existencia del derecho a la propia imagen y admitía su posible protección sobre la base del amplio tenor literal del artículo 1902 del Código civil321. Efectivamente, la jurisprudencia existente sobre esta materia admitía que el concepto de “daño” del mencionado precepto, abarcaba también el daño moral322. De modo que, ciertamente, sería relativamente fácil incluir dentro del artículo 1902 del Código civil la protección del derecho a la propia imagen en sus diferentes manifestaciones. En efecto, la difusión de la imagen de una persona sin su consentimiento puede ocasionarle un daño moral intenso cuando esta divulgación afecte a su intimidad. El recurso al artículo 1902 del Código civil permitiría, pues, obtener una indemnización tanto en los casos de vulneración de la intimidad de una persona mediante la publicación de su imagen en un lugar privado, como en los supuestos de difusión de su imagen en un lugar público323_{. Finalmente, también se permitiría el}

parte integrante del derecho a la identidad personal. Estos artículos del Codice civile italiano se completan con las disposiciones de la Ley núm. 633 de 22 de abril de 1941 (Ley núm. 633/1941).

320 _{Aunque, por ejemplo, PUIG BRUTAU, J.,}

Fundamentos de Derecho civil, tomo II, volumen III, Bosch, Barcelona 1983, págs. 232 y ss., se cuestionaba afirmativamente si los intereses que el legislador protege y ampara en el artículo 18 de la Constitución de 1978 y en la Ley Orgánica 1/1982 se hallaban ya protegidos antes de estas fechas teniendo en cuenta los principios generales del derecho y el artículo 1902 del Código civil.

321 _{En este sentido, vid. GITRAMA,M., voz: “Imagen (derecho a la propia)”, op. cit., pág. 301 y ss. Este} autor partía de un concepto de imagen entendido como reproducción o representación de la figura humana en forma visible y “recognoscible”. Es decir, en el plano jurídico, no definía la imagen como la figura en sí, puesto que, esta imagen es, en realidad, una sensación visiva que un cuerpo produce en el cuerpo de otro, sino que la consideraba como reproducción de la figura. Una vez definido el concepto de “imagen”, el citado autor llegaba a la conclusión de que la imagen de una persona podía ser objeto de un derecho subjetivo cuyo titular era la misma persona. Igualmente, GITRAMA señalaba que es posible invocar el artículo 1902 del Código civil cuando se produzca una infracción del derecho a la propia imagen. Y añadía que, en este caso, la pretensión de resarcimiento del daño moral podría ampliarse, también, a los perjuicios económicos que la infracción causase al titular del derecho a la imagen. Vid., en este sentido, págs. 364-368 de la obra citada.

322 _{En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a 1978 admitía el resarcimiento de los} daños morales que causaban las lesiones en contra del honor sobre la base del artículo 1902 del Código civil. Así, por ejemplo, en la Sentencia de 7 de febrero de 1962 (RJ 672), el Tribunal afirmó que “están incluidas en la acción de resarcimiento establecida por el artículo 1902 del Código Civil, las lesiones contra el honor, según ha reconocido muchas veces la jurisprudencia, que en la sentencia de 6 de diciembre de 1912, se cuidó de proteger el honor de la mujer ...”. Vid., también, inter alia, STS de 31 de marzo de 1930 (RJ 816), en la que el Tribunal se pronunció positivamente sobre la indemnización de los daños morales que la publicación de unos anuncios había causado a una sociedad; STS de 13 de junio de 1950 (RJ 1025); y, STS 4 junio de 1962 (RJ 2666).

323 _{Aún así, las referencias a la intimidad o a la imagen, son excepcionales. La STS de 11 de mayo de} 1977 (RJ 2047) reconoció la responsabilidad de una editorial por los daños morales que había causado a una paciente el descubrimiento de su enfermedad a través de la publicación de su fotografía en una revista

recurso al citado artículo en los casos de explotación patrimonial de la imagen de una persona conocida. En efecto, la persona afectada podría basarse en el daño patrimonial sufrido, ya que, aunque la existencia de daño moral fuera discutible, no cabe duda de que la persona famosa dejaría de obtener unas ganancias, lo cual otorgaría el derecho a obtener una reparación que incluyera el lucro cesante324.