DEMORA (O NO ATENCIÓN) DEL
PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN
PERFECTA DE LABORES
perfecta planteada por los empleadores. Un primer plazo, a cargo de la AIT, de 30 días hábiles contados a partir del día hábil siguiente de presentada la solicitud; y un segundo plazo, a cargo de la AAT, de 7 días hábiles, luego de efectuada la verificación por parte de la AIT.
Es el numeral 3.3. del artículo 3° de esta norma que, al regular el silencio positivo, indica lo siguiente:
“3.3 La Autoridad Administrativa de Trabajo expide resolución
dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de efectuada la verificación posterior a que se refiere el numeral precedente. De no expedirse dicha resolución, se aplica el silencio ad- ministrativo positivo”.
A su vez, la norma reglamentaria contenida en el D. S. Nº 11-2020-TR, ha establecido sobre el silencio positivo lo siguiente:
“7.5 El silencio administrativo positivo previsto en el numeral
3.3 del artículo 3° del Decreto de Urgencia N° 38-2020 ope- ra solo cuando la Autoridad Administrativa de Trabajo no emite pronunciamiento expreso dentro del plazo previsto y, considerando lo establecido en el numeral 199.1 del artículo 199° del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 4-2019-JUS”.
Como se advierte de la revisión de estas normas, una primera interpretación podría deslizar la postura de que el silencio administrativo positivo únicamente operará cuando el pro- cedimiento de suspensión perfecta se encuentra recién con la AAT; entonces, surge la duda acerca del plazo y posible demora que pueda presentarse antes de este momento, esto
E
LMERH
UAMÁNE
STRADA/*/* Abogado por la Universidad de Piura. Asociado sénior de Lazo & De Romaña Abogados. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. /1 Según Sylvia Cáceres, ministra de Trabajo, al 3 de mayo se habrían recibido 20,342
solicitudes de suspensión perfecta de labores. De las empresas solicitantes, señaló que el 80% tiene entre 1 a 10 trabajadores, el 17% de 11 a 100 trabajadores y el 3% más de 100 trabajadores. Ver en: https://gestion.pe/economia/suspension-perfecta-mas-de- 200000-trabajadores-fueron-afectados-por-la-suspension-perfecta-de-labores-segun- mtpe-noticia/
es, cuando el procedimiento no ha sido encargado a la AIT o cuando habiéndose producido este encargo la AIT demora o no inicia las actuaciones inspectivas encomendadas. Y, una segunda interpretación, sostendría que el plazo legal conferido a la AIT también debería ser tomado en cuenta al momento del cómputo requerido para que se pueda solicitar la aprobación del procedimiento de suspensión perfecta; en consecuencia, el plazo conferido a la AIT (30 días hábiles) y el plazo conferido a la AAT (07 días hábiles), considerando además el plazo establecido en el numeral 199.1 del artículo 199° del D. S. Nº 4-2019-JUS (05 días hábiles para la noti- ficación de la resolución administrativa), sumados todos, nos permitirían conocer el plazo total para que el empleador pueda válidamente solicitar ante la AAT se declare aprobada la solicitud de suspensión perfecta a partir de la aplicación del silencio administrativo positivo.
PROPUESTA INTERPRETATIVA SOBRE EL PLAZO TO- TAL PARA LA APLICACIÓN DEL SILENCIO POSITIVO
Nosotros coincidimos con la segunda postura indicada en el punto anterior, a partir de los siguientes argumentos: a) El fundamento legal del silencio administrativo positivo,
que, como lo sostiene Morón Urbina/2, es “facilitar el
ejercicio y desenvolvimiento de derechos sustantivos, restringidos transitoriamente por la necesidad pública de verificar previamente el cumplimiento de determinadas condiciones previstas normativamente para su ejercicio” y, a su vez “incentivar a la autoridad a cargo del expediente para emitir una decisión a tiempo, so pena de entender que ya no lo podrá hacer por vencimiento del plazo y por una responsabilidad por dicho incumplimiento”.
b) Los derechos fundamentales involucrados en la suspen- sión perfecta de labores y que podrían verse afectados por la demora en la tramitación de esta medida. Por un lado, el derecho fundamental de libertad de empresa del empleador que justifica dejar de pagar salarios ante la inexistencia de prestación de servicios en ciertas situa- ciones justificadas por ley; y, por otro lado, el derecho del trabajador a recibir los ingresos y subvenciones que la normativa que regula la suspensión perfecta contempla en el marco del COVID-19, los que son necesarios e in- dispensables ante un escenario en el que el empleador deja de retribuir al trabajador.
c) El derecho al debido procedimiento administrativo y el respeto del derecho al plazo razonable en la resolución de un procedimiento administrativo. Este derecho, a su vez, resalta su vigencia en un escenario como el actual, en el que la demora en la atención, revisión y resolución de un procedimiento de suspensión perfecta puede afec- tar a ambas partes de la relación laboral (en especial, al trabajador). Por lo tanto, considerar y solo computar el plazo del silencio positivo cuando el procedimiento recién se encuentre con la AAT podría traer consigo situaciones injustas, como, por ejemplo, que no se pueda aplicar el silencio positivo cuando no se ha iniciado la etapa a cargo
de la AIT y no ha existido una verificación por parte de esta entidad.
Por lo tanto, una vez presentada la solicitud de suspensión perfecta, a partir del día siguiente el empleador debería contabilizar un total de 42 días hábiles; luego de transcurrido ese plazo sin que haya existido notificación alguna sobre su procedimiento, podrá solicitar a la AAT se declare aprobada su solicitud de suspensión perfecta bajo la aplicación de la figura del silencio positivo.
SOBRE EL RETIRO DE LA CTS DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS CON UNA SUSPENSIÓN PERFECTA
Uno de los beneficios que contempla el Decreto de Urgencia Nº 38-2020 es la posibilidad que tiene el trabajador afectado por una suspensión perfecta, de poder “disponer libremente de los fondos del monto intangible por depósitos de Com- pensación por Tiempo de Servicios (CTS), previsto en la Ley Nº 30334, hasta por una (1) remuneración bruta mensual por cada mes calendario vencido de duración de la suspensión perfecta de labores”.
La duda sobre esta cuestión se presenta al momento de descifrar el aspecto operativo de esta opción, ya que una posible interpretación de este asunto puede llevar a soste- ner que el retiro de CTS recién puede efectuarse cuando la AAT aprueba, expresamente o de manera ficta (a través del silencio positivo), la suspensión perfecta de labores. Sin embargo, no coincidimos con esta posibilidad e indica- mos esto a partir de una lectura de la normativa que regula esta opción; ya que ésta indica lo siguiente:
“El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo habilita una plataforma de consulta para las entidades financieras, o en su defecto, les remite con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información que corresponda sobre las suspensiones perfectas de labo- res presentadas que les permita confirmar a las entidades financieras que los trabajadores se encuentran comprendi- dos en una medida de suspensión perfecta de labores (…).”
La norma reglamentaria, cuando desarrolla este precepto legal, indica esto:
“Artículo 14°.- Desembolso por la entidad financiera
14.1 Al término de cada periodo de treinta (30) días calenda- rio que dure la suspensión perfecta de labores, el trabajador comprendido en dicha medida puede solicitar por vía remota a la entidad financiera correspondiente el desembolso de hasta una (1) remuneración bruta mensual de sus fondos de CTS. 14.2 Recibida la solicitud, la entidad financiera accede a la plataforma virtual de consulta del Ministerio de Trabajo y Pro- moción del Empleo, o en su defecto, el citado ministerio remite
/2 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
con frecuencia semanal o menor, a través de los medios infor- máticos correspondientes, la información correspondiente a fin de confirmar si el trabajador se encuentra comprendido en una suspensión perfecta de labores vigente”.
De la revisión de ambos dispositivos normativos, no adver- timos que se haya supeditado el derecho del trabajador de retirar su CTS a la obtención de una resolución administrativa aprobatoria expresa o ficta; pues la misma normativa indica que el requisito para esta posibilidad es que los trabajadores “se encuentren comprendidos en una suspensión perfecta”, situación que se cumple en todo trámite de suspensión perfecta iniciado por el empleador con independencia de la revisión y aprobación que deba efectuar la AAT de estos casos.
Supeditar este derecho del trabajador en un escenario como el actual, además, puede resultar trágico para éste, ya que, por ejemplo, una medida de suspensión perfecta cuyo trámite inició el 16 de abril del 2020 y que se solicitó por el plazo máximo contemplado en la legislación (09 de julio de 2020), ya ha visto transcurrir más de 30 días calendarios de duración (16 de abril al 15 de mayo) sin que –a la fecha– se obtenga aún una resolución sobre su procedencia.
Esta situación colisionaría con lo establecido en el numeral 14.1 del artículo 14° del Decreto de Urgencia Nº 38-2020 que señala de manera expresa que “(a)l término de cada periodo de treinta (30) días calendario que dure la suspen- sión perfecta de labores, el trabajador comprendido en dicha medida puede solicitar por vía remota a la entidad financiera correspondiente el desembolso de hasta una (1) remunera- ción bruta mensual de sus fondos de CTS”.
Por lo tanto, aquellos trabajadores que, a la fecha, se encuen- tran afectados con una medida de suspensión perfecta en la que ya ha transcurrido un período de 30 días “calendarios” de dicha medida, podrían válidamente solicitar a su entidad financiera la disponibilidad de su CTS, bastando para ello que el MTPE le informe y valide a esta entidad financiera que el trabajador se encuentra comprendido en tal medida (con independencia de su trámite, revisión y aprobación).
IMPORTANCIA DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA APROBATORIA EXPRESA O “FICTA”
Dos aspectos en los que sí se resalta la importancia de la reso- lución administrativa aprobatoria de una suspensión perfecta, ya sea expresa o ficta, son los referidos al retiro del fondo de aportes a la AFP y el cobro del subsidio de S/ 760,00 para los trabajadores de microempresas afectados con esta medida. Sobre el primero, el artículo 10° del Decreto de Urgencia Nº 38-2020 establece que el retiro de los S/ 2 000,00 de la Cuenta Individual de Capitalización (CIC) de los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), se realizará “siempre que al momento de la evaluación de la solicitud el trabajador se encuentre comprendido en una medida aprobada de suspensión perfecta de labores prevista en el marco legal vigente” y, asimismo, “(e)l Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo habilita una plataforma de consulta para las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP) (…) o en su defecto, les remite con frecuen- cia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información que corresponda sobre las suspensiones perfectas de labores aprobadas que les permita confirmar a las AFP que los trabajadores se encuen- tran comprendidos en una medida de suspensión perfecta de labores aprobada”.
Como vemos, la norma es precisa y clara cuando indica que para el retiro de este monto dinerario se requiere la aproba- ción de la medida de suspensión perfecta, la cual puede ser expresa u obtenida a través de su aprobación ficta por la aplicación del silencio positivo.
Sobre el segundo, el numeral 7.3 del artículo 7° del Decreto de Urgencia Nº 38-2020 precisa en relación al subsidio de S/ 760,00 por cada mes de suspensión perfecta a favor de los trabajadores de una microempresa afectados con esta medida, que “para la aplicación de dicha medida el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo remite, a través de los medios informáticos correspondientes, la información que corresponda sobre las suspensiones perfectas de labores aprobadas”.
Vemos, pues, que al igual que en el caso del retiro de aportes previsionales, se requiere una resolución aprobatoria ex- presa o ficta (silencio positivo) de la medida de suspensión perfecta.
COMENTARIOS FINALES
De lo reseñado en estos comentarios, advertimos la im- portancia de la atención, revisión y resolución de los pro- cedimientos de suspensión perfecta tramitados bajo los alcances del Decreto de Urgencia Nº 38-2020, pues de esta atención depende la obtención de algunos paliativos econó- micos a favor de los trabajadores afectados con esta medida. En especial, y tomando en cuenta que la mayor cantidad de empresas que han adoptado esta medida son microempre- sas, los trabajadores de esta categoría de empleadores se encuentran, a la fecha, a la expectativa de la aprobación de estos procedimientos, ya que de esto depende que puedan obtener el subsidio de 760 soles por mes de suspensión que les serviría de paliativo a la situación gravosa en la que se encuentran.
Una herramienta útil en este escenario lo constituiría el silencio administrativo positivo, el cual podría ser solicitado luego de transcurridos 42 días hábiles de haberse presentado la solicitud de suspensión perfecta sin que haya existido trámite alguno. No debe olvidarse, sin embargo, que si bien a través del silencio positivo solicitado por la inercia y de- mora de la AAT se obtiene una resolución aprobatoria, esta última puede ser luego revisada y declarada nula a través de la facultad de revisión posterior con la que cuenta la administración pública.
1 ASPECTOS GENERALES
La Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) tiene por finalidad servir de “previsión de las contingencias que
origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia”; en otras palabras, representa un fondo
económico destinado a atender las obligaciones del trabajador y su familia ante el cese laboral.
El reconocimiento, cálculo, pago y liberación de la CTS ha sido regulada por la legislación, específicamente, el Dec. Leg. Nº 650, hoy en día, comprendido en el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por D. S. Nº 1-97-TR, sus disposiciones complementarias, modificatorias y reglamentarias.
Dada su naturaleza, la CTS ha sido objeto de constantes modificaciones. La última modificación, que será abor- dada en un acápite específico, estableció un régimen de intangibilidad destinado a generar un ahorro obligatorio y, asimismo, darle mayor dinamismo a la economía na- cional. Hoy en día, el beneficio en comentario goza de una estabilidad en cuanto a su planteamiento y conside- raciones, por lo que, solo basta recordar en el siguiente informe los aspectos esenciales sobre la materia.
2 NATURALEZA
Según los fundamentos del Tribunal Constitucional (TC), en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3052-2009- PA/TC, se reconoce que el derecho a la CTS tiene como su fundamento la “justicia social”, basada en el derecho que tiene el trabajador para que sus energías gastadas por el esfuerzo diario a favor del empleador, tengan una retribución proporcional al tiempo que ha trabajado para otro. Agrega que tal beneficio cumple una finalidad pre-
visional en el momento que el trabajador se queda sin trabajo.
Bajo un enfoque social, la CTS representa un beneficio que tiene por finalidad atender las contingencias que provocan el cese laboral, es decir, la falta de ingresos ante el despido del beneficiario. A partir de ello se puede sostener, coincidentemente con lo establecido por el TC, que la CTS tiene una naturaleza preventiva y social.
3 BENEFICIARIOS
3.1 Trabajadores beneficiados
La CTS se trata de un beneficio social que le asiste a todos aquellos trabajadores sujetos al régimen labo- ral de la actividad privada que tengan una jornada no menor de 4 horas diarias o el promedio a la semana; es decir, los empleadores del régimen de la actividad privada estarán obligados al pago del beneficio en mención frente a aquellos trabajadores que cumplan una jornada mínima según las consideraciones que se describen en el Cuadro Nº 1.
Jornada mínima para el acceso al pago de la CTS (4 horas diarias o el promedio que se describe a continuación) Jornada semanal
de 5 o 6 días Se tendrá cumplida la jornada laboral mínima cuando luego de dividir la jornada semanal del trabajador en- tre 6 o 5, según corresponda, se obtenga en prome- dio un resultado no menor de 4 horas diarias. Jornada semanal
es inferior a 5 días Se tendrá cumplida la jornada laboral mínima cuan-do el trabajador labore 20 horas a la semana como mínimo.
CUADRO Nº 1
No tendrán derecho al pago de la CTS los trabajadores que cumplan un contrato laboral a tiempo parcial.
A continuación presentamos un Informe Laboral sobre los aspectos relativos al cálculo y depósito de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) que corresponde al mes de octubre de 2020.