CARTILLA
CANJE DE CERTIFICADOS
MÉDICOS PARTICULARES
CERTIFICADO DE INCAPACIDAD TEMPORAL PARA EL TRABAJOEl Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) es el documento oficial por el cual se hace constar el tipo de contingencia y la duración del periodo de incapacidad temporal para el trabajo. Se otorga al asegurado titular acreditado con derecho al mismo, determinado por el tipo de seguro y característica de cobertura que genera subsidio por incapacidad temporal para el trabajo o maternidad. VALIDACIÓN DEL CERTIFICADO MÉDICO PARTICULAR
La Validación de Certificado Médico es el acto realizado por el Médico de Control, a fin de otorgar el CITT, previa evaluación de las evidencias médicas y documentarias que sustenten dicho certificado y considerando los Criterios Técnicos contenidos en la Guía de Calificación de la Incapacidad. PLAZO DE PRESENTACIÓN PARA EL CANJE DE LOS CERTIFICADOS MÉDICOS PARTICULARES
La presentación del expediente por el usuario deberá ser realizado dentro de los treinta (30) días hábiles de emitido el Certificado Médico. Excepcionalmente podrá procederse a la validación de los certificados médicos que excedan los 30 primeros días hábiles, en los siguientes casos específicos: a) Certificados médicos de asegurados que por la distancia no puedan realizar el trámite dentro del
plazo establecido.
b) Certificados médicos de asegurados hospitalizados o postrados en cama. c) Certificados médicos de maternidad.
d) Certificados médicos emitidos en el extranjero.
AUTORIZACION DE PRESENTACION DE CERTIFICADOS MÉDICOS EXTEMPORÁNEOS Mediante R. G. G. N° 1063-GG-ESSALUD-2020, se autoriza, de manera excepcional, la presentación de los certificados médicos particulares emitidos fuera del plazo de treinta (30) días hábiles, respecto a:
a) Certificados médicos emitidos treinta (30) días hábiles antes del inicio de la declaratoria de la emergencia sanitaria a nivel nacional por la existencia del COVID-19.
b) Certificados médicos emitidos durante la emergencia sanitaria a nivel nacional por la existencia del COVID-19.
mundial cuyo objetivo es la difusión de las investigaciones y pronunciamientos más destacados en materia de Derecho del Trabajo y Relaciones de Trabajo y Empleo.
DIRECTOR FUNDADOR Luis Aparicio Valdez DIRECTOR
Luis Durán Rojo
COORDINADORES EJECUTIVOS
Clotilde Atahuaman Sumarán Oscar Aparicio Irala Edwin Scarafone Torres
EDITOR
José Antonio Campos
COLABORARON EN ESTE NÚMERO
Jorge Luis Acevedo Mercado Efraín Butrón P.
Miguel Canessa Montejo Elmer Huamán Estrada Javier Paitán Martínez Juan Carlos Valera Huarcaya
DIAGRAMACIÓN
Katty Bayona Valencia
CORRECCIÓN DE TEXTOS
Teresa Flores Caucha
DISEÑO
Katty Bayona Valencia
VENTAS Samuel Reppó C. CENTRAL TELEFÓNICA: (51) (1) 480-0626 www.aele.com Empresa Editora © ANÁLISIS Y ASESORAMIENTO TRIBUTARIO S.A.C. Derechos Reservados Av. Pedro de Osma Nº 402 Barranco - Lima - Perú 1977 - Primera Publicación Año 2020 Tiraje 800 ejemplares Director Ejecutivo Edwin Scarafone Impresión
JOTAELE GROUP S.A.C.
Calle Joaquín Olmedo 560, Breña. Impreso en noviembre 2020 Registro ISSN 2074-2568 (Versión Impresa) Registro del Proyecto Editorial en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 31501042000108 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 98-2765 Código de barras 9772074256003
519/SETIEMBRE/2020
LABORAL
PÁG 4 /EDITORIAL• Emergencia laboral y perspectivas para salir a flote.
PÁG 5 /ESCENAS LABORALES
• SBS: Central de Información del Seguro de Vida Ley.
• LEY Nº 31041: Licencia para la detección y atención por cáncer de niño y adolescente. • SUCAMEC: Registro del personal de seguridad privada y la emisión del carné electrónico de
identificación personal.
• SUNAFIL: Disposiciones para la supervisión del Sistema de Inspección del Trabajo.
• CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE: Protocolo para la vigilancia, prevención y control del COVID-19. • PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL: Amplían plazo para la firma del acta de compromiso.
• NUEVO CRITERIO NORMATIVO SUNAFIL: Contratos a plazo fijo en estado de emergencia. • ESSALUD: Presentación excepcional de certificados médicos particulares.
• CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL: Expediente Judicial Electrónico (EJE) y la Mesa de Partes Electrónica (MPE).
• COVID-19: Prorrogan el Estado de Emergencia Nacional.
• REANUDACIÓN DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS: Implementación de la fase cuatro. • COVID-19: Protocolo sanitario para salas de juego.
PÁG 8 /INFORME LABORAL
• La protección internacional del derecho de reunión en el ámbito laboral. Miguel F. Canessa Montejo
• La indemnización por despido arbitrario en caso de retiro de confianza en el sector privado. Jorge Luis Acevedo Mercado
• Negociación colectiva en el sector público.
• Perú: Notas para reformar y no deformar el sistema de pensiones. Javier Paitán Martínez
• Otorgamiento de daños y perjuicios y la carga de la prueba ante el contagio de COVID-19 por parte de los trabajadores: En la nueva Ley Procesal de Trabajo.
Juan Carlos Valera Huarcaya
• Las neurociencias y la seguridad y salud en el trabajo. Efraín Butrón P.
• El silencio positivo como herramienta frente a la demora (o no atención) del procedimiento de suspensión perfecta de labores.
Elmer Huamán Estrada
• Consideraciones importantes sobre la CTS: Guía para el próximo depósito
PÁG 45 /INSPECCIÓN DEL TRABAJO
• Criterios Normativos SUNAFIL.
• Analizando los criterios del comité de la SUNAFIL.
PÁG 54 /RESOLUCIONES SUNAFIL
• Pérdida por parte del empleador del control de asistencia: Último criterio de SUNAFIL.
PÁG 57 /SÍNTESIS JURISPRUDENCIALES PJ
PÁG 61 /CONSULTAS DE SUSCRIPTORES
• Preguntas y Respuestas: Temas varios. Clotilde Atahuaman Sumarán
La pandemia por COVID 19 y las medidas que se implementaron en el Perú para combatirla generaron una parálisis del mercado y del aparato productivo nacional, siendo las microempresas y las pequeñas empresas las que más se han visto afectadas. Algo vamos revirtiendo esa situación a medida que se implementa el cronograma del reinicio progresivo de acti-vidades económicas, a pesar de las convulsiones institucionales y sociales que estamos viviendo.
Uno de los principales efectos del estado de crisis por la pandemia ha sido la pérdida masiva de empleos, confirmándose lo pernicioso que es la combinación de esos dos elementos negativos del trabajo en el Perú: la baja productividad y la alta informalidad.
Según sabemos, solo en Lima se han perdido alrededor de 2 millones 700 mil empleos y es verdad que la reactivación eco-nómica progresiva está posibilitando recuperarlos de a pocas pero lamentablemente por ahora vía empleos informales. Precisamente por eso es necesario que el Gobierno tenga mayor eficiencia en el cumplimiento de sus labores en materia laboral. Debe, por ejemplo, actuar con eficiencia los pedidos de suspensión perfecta de labores pues lamentablemente hasta el momento solo se ha resuelto aproximadamente el 50 por ciento de las solicitudes a nivel nacional.
También debe calibrar la actividad de inspección de trabajo por parte de la SUNAFIL, procurando la conciliación y la reposi-ción del derecho (vía acuerdo de planes de recuperareposi-ción) más que la imposireposi-ción de multas. Actualmente hay un esfuerzo en incrementar la cobertura de SUNAFIL en cinco regiones lo que llevaría a cubrir al 100 por ciento el territorio nacional y se anunció que para el 2021 se contaría con más de 900 inspectores a nivel nacional que permitirán incrementar fiscalizaciones anuales de 64 mil a 155 mil.
En materia de promoción del empleo, el MTPE debe potenciar su plataforma digital de forma que pueda concentrar y facilitar información sobre vacantes de empleo y cursos de capacitación, así como permitir el mayor uso del certificado único laboral en sus dos modalidades: Certijoven y Certiadulto.
De otro lado, el Gobierno debe mejorar la aplicación de sus medidas de apoyo a la creación de trabajo que permita sostener economías familiares frente a la crisis económica actual. Recuérdese que el programa “Arranca Perú́”, con un financiamiento de 6791 millones de soles, podría generar cerca de 1 millón de puestos de trabajo. A su vez, durante este año se ha invertido alrededor de 775 millones de soles en el programa “Trabaja Perú́” en previsión de generar más de 224 mil empleos tempo-rales a nivel nacional destinados principalmente a personas que se encuentran en situación de pobreza o vulnerabilidad. Ahora bien, visto que estamos en tiempos de precarización del empleo e incremento de la vulnerabilidad social, es necesa-rio mirar lejos para lograr grandes líneas con el fin de revertir esta situación. Para ello es necesanecesa-rio retomar e impulsar una dinámica más intensa de la labor del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo (CNTPE) que sigue siendo el principal espacio de diálogo social en esta materia.
El enorme esfuerzo financiero que el Gobierno peruano está haciendo desde que la pandemia por COVID 19 empezó (hemos gastado alrededor de 128 mil millones de soles) va a continuar en el mediano plazo, lo que avizora que pronto tengamos que hacer un formidable esfuerzo de recaudación de tributos para financiar el futuro de la nación. Y por eso, con esperanza, debemos esperar que el siguiente Gobierno plantee reformas interconectadas en el sector laboral, de seguridad social y tributario, que permitan la viabilidad del empleo en el Perú en nuestro tiempo de bicentenario.
EMERGENCIA LABORAL Y PERSPECTIVAS PARA SALIR A FLOTE
escenas
laborales
• SUNAFIL
Disposiciones para la supervisión del Sistema de Inspección
del Trabajo
Mediante Res. Nº 138-2020-SUNAFIL, publicada el 9 de setiembre último, se aprueba la versión 3 de la Directiva Nº 1-2016-SUNAFIL/INSSI, Disposiciones para la supervisión del Sistema de Inspección del Trabajo, que tiene como objetivo estandarizar las acciones del personal de la Intendencia Nacional de Supervisión del Sistema Inspectivo (INSSI) en el cumplimiento de las funciones del mencionado órgano de línea, así como brindar las herramientas de información técnica a la dependencia supervisada respecto a las observaciones que sean identificadas en las acciones de supervisión que realice dicho órgano.
Asimismo, busca establecer lineamientos para efectuar la supervisión oportuna y adecuada, en el marco del Sistema de Inspección del Trabajo, según los periodos establecidos y utilizando racionalmente los recursos asignados.
• LEY Nº 31041
Licencia para la detección y atención por cáncer de niño y
adolescente
Por Ley Nº 31041, publicada el 2 de setiembre pasado, se aprueba la Ley de urgencia médica para la detección oportuna y atención integral del cáncer del niño y adolescente.
Esta ley tiene por objeto garantizar la detección oportuna y atención integral de calidad de los niños y adolescentes con enfermedades oncológicas y que permita disminuir de manera significativa la tasa de diagnóstico tardío, abandono de tratamiento y morbimortalidad.
La citada ley modifica los arts. 1° y 2° de la Ley Nº 30012, Ley que concede el derecho de licencia a trabajadores con familiares directos que se encuentran con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente grave. En el referido artículo 2° se establece de manera excepcional y única el otorgamiento de una licencia con goce de haber por el periodo no mayor a un año y de acuerdo con las necesidades del trabajador cuyo hijo, niño o adolescente menor de 18 años sea diagnosticado de cáncer por el médico especialista, el cual deberá ser cubierto los primeros 21 días por el empleador y el tiempo restante por EsSalud.
• SBS
Central de Información
del Seguro de Vida Ley
A través de la Circular Nº S-671-2020, publicada el 1 de setiembre último, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) ha establecido que las empresas de seguros señaladas en el inc. D del artículo 16° de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la SBS, deben remitir la información sobre el Seguro de Vida Ley, contenida en los anexos adjuntos a la referida circular, los cuales se publican en el portal institucional (www.sbs. gob.pe), conforme a lo dispuesto en el D. S. Nº 1-2009-JUS y sus normas modificatorias, y que a continuación se indican:
– Anexo SV-20 “Contratantes”. – Anexo SV-20A “Expuestos”.
– Anexo SV-20B “Reserva de Prima No deven-gada de Vida Ley”.
– Anexo SV-20C “Siniestros”.
Asimismo, se establece que en un plazo que no debe exceder de 45 días calendario desde la en-trada en vigencia de la circular bajo comentario, las empresas deben remitir a la SBS un plan de ade-cuación que incluya el cronograma detallado (en formato GANTT) de las actividades que realizarán para reportar los anexos detallados en el numeral 2 de la mencionada Circular. La implementación del plan de adecuación debe culminar como máximo el 31 de diciembre de 2021.
• SUCAMEC
Registro del personal de seguridad privada y la emisión del
carné electrónico de identificación personal
La Res. Nº 241-2020-SUCAMEC, publicada este 4 de setiembre, ha aprobado la Directiva con código Nº PM01.05/GSSP/DIR/09.02, “Directiva que establece lineamientos para el registro del personal de seguridad privada y la emisión del carné de identificación personal electrónico SUCAMEC”, que actualiza la Directiva “Lineamientos para el registro del personal de seguridad y emisión del carné de identidad, a través de la plataforma virtual de la SUCAMEC” (la misma que queda derogada), con el fin de implementar el carné electrónico SUCAMEC.
La mencionada directiva tiene por objeto que los administrados cuenten con un documento de identificación personal electrónico SUCAMEC que los acredite como personal de seguridad privada (PSP), a prueba de pérdidas, robos, suplantaciones; por ello se hace de conocimiento de los intere-sados los lineamientos para obtener los carnés de identificación personal electrónicos SUCAMEC que los acredite como PSP, el mismo que al ser digital aporta a la eco-eficiencia organizacional, simplifica los procesos y permite el control ciudadano, toda vez que tendrá un código QR de fácil verificación por cualquier persona.
Asimismo esta directiva es de aplicación en todo el territorio nacional y su cumplimiento es obligatorio para:
– Las personas jurídicas que prestan o desarrollan servicios de seguridad privada en sus diversas modalidades.
– Las personas naturales que prestan servicios de seguridad privada. – La Gerencia de Servicios de Seguridad Privada de la SUCAMEC. – La Gerencia de Control y Fiscalización de la SUCAMEC. – La Oficina General de TIC de la SUCAMEC.
• PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL
Amplían plazo para la firma del acta de compromiso
Mediante el Decreto de Urgencia Nº 58-2020, se aprobaron los mecanismos de amortiguamiento para mitigar los efectos económicos en el Sector Cultura producidos en el contexto de la Emergencia Sanitaria por el COVID-19, con el objetivo de aprobar mecanismos extraordinarios de amortiguamiento para mitigar los efectos socioeconómico originados en las Industrias Culturales, las Artes, así como en las expresiones del Patrimonio Cultural Inmaterial y afines, como consecuencia de las necesarias acciones adoptadas por el Gobierno en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada a nivel nacional por el D. S. Nº 8-2020-SA, a fin de fomentar el acceso, oferta, producción, circulación y promoción de bienes y servicios culturales. El artículo 3° del citado decreto señaló que uno de los mecanismos de amortiguamiento para mitigar los efectos socioeconómicos generados por la Emergencia Sanitaria, son los denominados “apoyos económicos” a favor de personas naturales y jurídicas.
Al respecto, la R. D. Nº 49-2020-DGPC/MC, publicada el 16 de setiembre pasado, amplía el plazo para la firma del acta de compromiso por parte de los beneficiarios de las cuatro Líneas de Apoyos Económicos a favor de personas naturales y jurídicas para el amortiguamiento de actividades vincu-ladas al fomento de las tradiciones, expresiones y manifestaciones culturales del Patrimonio Cultural Inmaterial en el marco de lo dispuesto en el mencionado Decreto de Urgencia Nº 58-2020-MC y R. M. Nº 151-2020-MC, hasta veinticinco días calendarios contados desde la publicación de la lista de beneficiarios de las mencionadas líneas de apoyo económico.
• NUEVO CRITERIO NORMATIVO SUNAFIL
Contratos a plazo fijo en estado de emergencia
Por Res. Nº 152-2020-SUNAFIL, del 21 de setiembre de 2020, se aprueba el criterio normativo adop-tado por el "Comité de Criterios en materia legal aplicables al Sistema de Inspección del Trabajo de la SUNAFIL", creado mediante la R. S. Nº 61-2019-SUNAFIL, en su Sesión llevada a cabo el día 2 de setiembre de 2020, según Acta Nº 015-2020-CC, conforme al Anexo que forma parte integrante de la resolución bajo comentario.
• ESSALUD
Presentación excepcional
de certificados médicos
particulares
EsSalud por medio de la Res. Nº 1063-GG-ESSA-LUD-2020, publicada el 22 de setiembre de 2020, ha autorizado, de manera excepcional, la presen-tación de los certificados médicos particulares emitidos fuera del plazo de treinta (30) días hábiles establecido en el numeral 6.2.4.1.1 del inciso 6.2.4 “Validación de Certificados Médicos” del numeral 6.2 “Disposiciones Específicas” del punto VI “Dispo-siciones” de la Directiva Nº 15-GG-ESSALUD-2014, “Normas y Procedimientos para la Emisión, Registro y Control de las Certificaciones Médicas por Incapa-cidad y Maternidad en ESSALUD”, aprobada por R. G. G. Nº 1311-GG-ESSALUD-2014 y modificatorias, mientras dure la emergencia sanitaria a causa del COVID-19 declarada por el Ministerio de Salud, a través del D. S. Nº 8-2020-SA y sus correspondien-tes prórrogas, respecto a:
a) Certificados médicos emitidos treinta (30) días hábiles antes del inicio de la declaratoria de la emergencia sanitaria a nivel nacional por la existencia del COVID-19.
b) Certificados médicos emitidos durante la emergencia sanitaria a nivel nacional por la existencia del COVID-19
ANEXO
Criterios normativos adoptados por el “Comité de Criterios en materia legal aplicables al Sistema de Inspección del Trabajo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL”, creado por
Resolución de Superintendencia Nº 61-2019-SUNAFIL
Tema Criterio
Tema Nº 1: Sobre la aplicación de los contratos su-jetos a modalidad en el contexto de la Emergencia Sa-nitaria y del Esta-do de Emergencia Nacional por la propagación del COVID-19 en el te-rritorio nacional.
El empleador aplica los contratos sujetos a modalidad regulados en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 3-97-TR, pudiendo considerar, asimismo, para dicha aplicación, el contexto del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria en el que se encuentra el país por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del coronavirus (COVID-19), así como la etapa de la reactivación económica o recuperación de los efectos económicos asociados a dicha coyuntura nacional. En particular, se consideran las modalidades como el contrato por inicio o incremento de actividad, el contrato por necesi-dades del mercado, el contrato ocasional, el contrato de emergencia, o el contrato para obra determinada o servicio específico, de acuerdo a los requisitos legales aplicables en cada caso y siempre que concurran las circunstancias que configuran la causa objetiva de cada moda-lidad de contratación. La aplicación de las citadas modamoda-lidades de contratación es objeto de fiscalización por parte del Sistema de Inspección del Trabajo, respecto al cumplimiento de las formalidades y requisitos exigidos legalmente en cada caso.
• CONSEJO EJECUTIVO
DEL PODER JUDICIAL
Expediente Judicial
Electróni-co (EJE) y la Mesa de Partes
Electrónica (MPE)
Por Res. Adm. Nº 251-2020-CE-PJ del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, publicada el 28 de setiembre de 2020, se dispone la implementación del Expediente Judicial Electrónico (EJE) y la Mesa de Partes Electrónica (MPE), a partir del 10 de setiembre de 2020, en los siguientes órganos jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, para la atención de la especialidad laboral (NLPT), conforme al detalle siguiente: – Sala Civil Permanente de Villa María del Triunfo. – Sala Civil Transitoria Descentralizada. – 1º Juzgado Especializado de Trabajo. – 2º Juzgado Especializado de Trabajo. – 1º Juzgado de Paz Letrado Laboral. – 2º Juzgado de Paz Letrado Laboral. – 3º Juzgado de Paz Letrado Laboral. – 1º Juzgado de Paz Letrado Laboral Transitorio Asimismo, se encarga a la Gerencia General del Poder Judicial y a la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, en cuanto sea su competencia, realicen las acciones administrativas necesarias para el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la norma bajo comentario.
• CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE
Protocolo para la vigilancia, prevención y control del COVID-19
Como se sabe, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante Res. Adm. Nº 192-2020-CE dejó sin efecto la Res. Adm. Nº 147-2020-CE-PJ y aprobó el “Plan para la Vigilancia, Prevención y Control del COVID-19 en el Poder Judicial”, disponiendo que los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia del país emitan disposiciones complementarias a los aspectos no previstos en el Plan, para su adecuada implementación. En tal sentido, la Res. Adm. Nº 552-2020-P-CSJLIMANORTE-PJ, publicada el 15 de setiembre de 2020, aprueba el documento denominado “Protocolo para la Vigilancia, Prevención y Control del COVID-19 en la Corte Superior de Justicia de Lima Norte” y dispone que la Gerencia de Administración Distrital ordene a quien corresponda el registro de dicho Protocolo en la plataforma correspondiente.
• REANUDACIÓN DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS
Implementación de la fase cuatro
El Gobierno, a través del D. S. Nº 080-2020-PCM, aprobó la “Reanudación de Actividades” conforme a la estrategia elaborada por el Grupo de Trabajo Multisectorial conformado mediante la R. M. Nº 144-2020-EF/15 y modificatoria, la cual consta de cuatro (04) fases para su imple-mentación, las que se evalúan permanentemente de conformidad con las recomendaciones de la Autoridad Nacional de Salud.
El artículo 2° del referido decreto estableció como criterios fundamentales para la implementa-ción gradual y progresiva de las fases de la Reanudaimplementa-ción de Actividades, los siguientes: (i) de salud pública, a partir de la información que evalúa la Autoridad Nacional de Salud, con base en la evolución de la situación epidemiológica; (ii) la capacidad de atención y respuesta sanitaria y el grado de vigilancia y diagnóstico implementado; (iii) de movilidad interna, vinculada a un posible aumento del riesgo de contagio; (iv) de la dimensión social; y, (v) de actividad económica y la evaluación de la situación por los sectores competentes del Poder Ejecutivo.
En tal sentido, el D. S. Nº 157-2020-PCM, publicado el 26 de setiembre de 2020 y emitido dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19, aprueba la Fase 4 de la Reanu-dación de Actividades, cuya implementación se efectuará de manera progresiva, teniendo en cuenta los criterios fundamentales descritos en la normativa dictada por el Gobierno para la implementación gradual y progresiva de las fases de la Reanudación de Actividades.
• COVID-19
Prorrogan el Estado de Emergencia Nacional
Con la publicación del D. S. Nº 156-2020-PCM el 26 de setiembre de 2020, se modifica el D. S. Nº 116-2020-PCM que estableció las medidas que debe seguir la ciudadanía en la nueva convivencia social y prorrogó el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19, y que fue modificado por los D. S. Nºs. 129-2020-PCM, 135-2020-PCM, 139-2020-PCM, 146-2020-PCM y 151-2020-PCM. La norma bajo comentario establece que durante la vigencia del Estado de Emergencia Nacional, se dispone la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios desde las 23:00 horas hasta las 04:00 horas del día siguiente, de lunes a domingo a nivel nacional; con excepción de las provincias de Abancay del departamento de Apurímac; Huamanga del depar-tamento de Ayacucho; y, Huánuco del depardepar-tamento de Huánuco; en los que la inmovilización social obligatoria de las personas en sus domicilios rige de lunes a sábado desde las 20:00 horas hasta las 04.00 horas del día siguiente, y los días domingo durante todo el día hasta las 04:00 horas del día siguiente.
Agrega que en el caso de los departamentos de Cusco, Puno, Moquegua y Tacna, se mantiene la inmovilización social obligatoria los días domingo durante todo el día hasta las 04:00 horas del día siguiente.
Asimismo, añade que el día domingo durante todo el día hasta las 4:00 horas del día siguiente, se encuentra prohibida, a nivel nacional, la circulación de vehículos particulares.
• COVID-19
Protocolo sanitario para
salas de juego
Mediante R. M. Nº 196-2020-MINCETUR, publi-cada el 28 de setiembre de 2020, se aprueba el Protocolo sanitario sectorial ante el COVID-19 para salas de juego
El referido protocolo establece como requisitos básicos para el funcionamiento de las salas de juego los siguientes:
• No entregar bebidas y/o alimentos en la sala de juego.
• Contar con publicidad y banners al ingreso de la sala de juego, en las mesas de juego, máquinas tragamonedas y ambientes de caja informando sobre los mecanismos de transmisión del COVID-19 y la forma de evitar infectarse.
• Establecer las zonas a las que tendrá acceso el cliente y/o proveedor en el contexto COVID-19.
• Las zonas de atención al cliente deben con-tar con señalizaciones y/o barreras físicas (por ejemplo: pantallas o mamparas), para evitar el contacto directo con el público en general.
• Los marcadores de asistencia personal deben ser de aproximación.
• Si la sala de juego cuenta con ascensores, vestidores, medios de transporte y otros, estos deberán mantener el distanciamiento físico de al menos un metro, entre los usua-rios y se deberá respetar los turnos previa-mente establecidos. En el caso de contar con cafetines y/o comedores (en razón al no uso de mascarilla) debe incrementarse el distanciamiento físico de al menos dos metros, además de hacer turnos para el personal y/o facilitar la ingesta de sus alimentos en las oficinas si las condiciones lo permiten.
Al igual que la libertad de expresión, el derecho de reunión es recogido en los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos. La Declaración Universal de Derechos Humanos lo establece en el numeral 1 de su artículo 20°: “Toda
persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación”.
El texto internacional plantea un vínculo entre el derecho de reunión y la libertad de asociación.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP) lo consagra en el artículo 21°: “Se reconoce
el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho solo podrá estar sujeto a restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la se-guridad nacional, de la sese-guridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.
La Convención Europea de Derechos Humanos recoge el de-recho de reunión en su artículo 11° en relación con la libertad de asociación:
Art. 11°. Libertad de reunión y de asociación.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación incluido el derecho de fundar con otros sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.
2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se le impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las Fuerzas Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado.
En el sistema interamericano de derechos humanos se recoge el derecho de reunión en dos instrumentos internacionales. En primer lugar, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 lo establece en el artículo XXI: “Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con
otras, en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de cualquier índole”. El
instrumento internacional resalta que la manifestación pública
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL
DEL DERECHO DE REUNIÓN EN
EL ÁMBITO LABORAL
es un componente del derecho de reunión, esto es importante en relación a la protección de protesta sindical. En segundo lugar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH) lo establece en el artículo 15°: “Se reconoce
el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del or-den público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”. Aquí también se repite
la similitud de redacción entre el PIDCP y la CADH sobre el derecho de reunión.
No es un derecho absoluto sino tiene restricciones que deben ser previstas en la ley y sustentadas en una necesidad social imperiosa. Además, fija los supuestos válidos de la restricción, que son similares a la libertad de expresión.
EL CONTENIDO JURÍDICO DEL DERECHO DE REUNIÓN
El estrecho vínculo entre el derecho de reunión y la libertad de expresión se evidencia, como resalta la Comisión Interame-ricana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), cuando el propio intercambio de ideas y reivindicaciones sociales son una forma de expresión, esto supone el ejercicio de derechos conexos, como el derecho de los ciudadanos a reunirse y ma-nifestarse, y el derecho al flujo de opiniones e información/1.
Por ello, la justificación de la protección de la manifestación en una reunión pública alude simultáneamente al ejercicio de ambos derechos. En el caso laboral mayormente su ejercicio se centra en la realización de asambleas sindicales y en las marchas de protesta por algún conflicto laboral o por medidas adoptadas desde el Estado que perjudica a los intereses de los trabajadores. Como señala el Comité de Libertad Sindical: “Los trabajadores deben poder gozar del derecho de manifes-tación pacífica para defender sus intereses profesionales”/2.
M
IGUELF. C
ANESSAM
ONTEJO/*/* Abogado y sociólogo por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor, conferencista y consultor internacional. /1 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Las manifestaciones
como ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de reunión”. En: Informe Anual. Washington, Organización de Estados Americanos, 2005, párrafo 5.
/2 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La libertad sindical: recopilación de
decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Quinta edición. Ginebra 2006. Párrafo 133.
El carácter pacífico del derecho de reunión es una condición exigida para su protección, careciendo de tutela aquellas que son ilícitas, organizadas con fines violentos, o que desembo-quen en altercados o enfrentamientos/3.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) no se ha pronunciado de manera directa sobre el derecho de reunión/4, lo que le ha merecido la crítica por no
valorar las restricciones impuestas desde las legislaciones nacionales/5. Sin embargo, esto se ha remediado parcialmente
por la labor de la Relatoría Especial de Libertad de Expresión y la CIDH, a través de sus Informes Anuales o sus pronuncia-mientos en los casos que se les someten.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, aunque como resalta Bilbao, “no se ha preocupado en definir con
precisión el objeto del derecho, lo que entiende por reunión y manifestación. En todo caso, entrarían dentro de su ámbito de aplicación las manifestaciones, las procesiones, los desfiles y las reuniones que no tuvieran un carácter estrictamente privado”/6.
En el Caso Piermont el TEDH sostiene que expresar la opi-nión en una manifestación autorizada y pacífica sin hacer un llamado a la violencia se enmarca dentro de la libertad de expresión, contribuyendo al debate democrático. De modo que una restricción en ese marco viola el derecho a la libertad de expresión/7. Con este fallo judicial se señalan los parámetros
jurídicos del contenido del derecho de reunión. En el Caso
Plattform “Arzte fur das Leben” el Tribunal de Estrasburgo
señala que una manifestación puede causar molestias u ofensas a un determinado grupo de personas, sin que esto justifique su prohibición. Esta afirmación le conduce a sos-tener que existe una obligación de protección a favor de los manifestantes para expresarse sin miedo a sufrir violencia física de sus opositores/8. Esta obligación la desarrollamos
en profundidad posteriormente.
También se reconoce el derecho de contramanifestación, entendida como la manifestación opuesta frente a otra por discrepar en las finalidades de su realización. Por ejemplo, las contramanifestaciones realizadas ante manifestaciones que promueven el racismo. En una sociedad democrática donde la confrontación de ideas resulta central, la contramanifestación sirve a dicha finalidad, aunque se exige que ni la manifestación ni la contramanifestación impidan la realización de la otra, es decir, no pueden paralizar o anular el ejercicio del derecho de manifestación y debe desenvolverse de manera pacífica, correspondiendo al Estado apreciar la situación para evitar la violencia/9.
LAS OBLIGACIONES DEL DERECHO DE REUNIÓN
Las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos son: la obligación de respetar, la obligación de proteger, la obligación de cumplir, la obligación de otorgar un recurso efectivo de protección y la obligación de prohibir cualquier tipo de discriminación. Resultan centrales las dos primeras obligaciones.
La obligación de respetar tiene un carácter negativo porque el Estado no solo debe permitir y no entrometerse en la
realización de la reunión o la manifestación, sino también el mantenimiento de lugares abiertos y un acceso a los foros públicos/10. Esto no impide, como veremos al analizar las
restricciones del derecho de reunión, que pueda exigirse a los manifestantes o los organizadores de la reunión cumplir con una serie de requisitos para su ejercicio.
La obligación de proteger tiene un carácter positivo porque el Estado debe adoptar medidas que permitan asegurar la realización de la reunión o la manifestación. Esto significa que las medidas estatales permitan que la manifestación se desenvuelva pacíficamente. El TEDH subraya que se trata de una obligación de medios y no de resultados/11. Esta obligación
también exige que el Estado adopte medidas de prevención y vigilancia con la finalidad que se realice la reunión o manifesta-ción de manera pacífica, evitando intromisiones de terceros/12.
Asimismo, para cumplir con esta obligación, hay que rechazar cualquier medida que por su carácter intimidatorio pueda disuadir a otros grupos en su intención de ejercer el derecho de contramanifestación/13.
También el TEDH señala que la obligación de proteger el derecho de reunión se extiende a las medidas represivas posteriores a la celebración de la manifestación. En el Caso Ezelin, el Tribunal considera que una sanción impuesta por una asociación a su agremiado por asistir a una manifesta-ción debidamente autorizada en la que se produjeron hechos de violencia constituye una violación del derecho de reunión porque no puede restringirse su ejercicio sin una justificación convincente/14.
/3 Cfr. BILBAO UBILLOS, Juan María. “Las libertades de reunión y asociación: algunas vacilaciones en una trayectoria de firme protección (artículo 11 CEDH)”. En: La Europa
de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos de Javier García Roca y
Pablo Santolaya (Coordinadores). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, 3ª. Edición, pág. 513.
/4 Apenas se pronuncia sobre el derecho de reunión en Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Baena y otros. Sentencia 2 de febrero de 2001. San José: Secretaría de la Corte, Serie C, Nº 72, párrafos 146-150.
/5 Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. BUSTOS GISBERT, Rafael y TORRES MURO, Ignacio. “Las libertades de pensamiento, información y expresión, y los derechos de reunión y asociación: pautas para un diálogo”. En: El diálogo entre los Sistemas Europeo
y Americano de Derechos Humanos de Javier García Roca, Pablo Antonio Fernández,
Pablo Santolaya y Raúl Canosa (Editores). Madrid: Editorial Civitas, 2012, pág. 201. /6 BILBAO UBILLOS, Juan María. Op. cit.
/7 Cfr. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Piermont vs. Francia. Sentencia de 27 de abril de 1996. Estrasburgo: Secretaría de la Corte, Serie A, Nº 314, párrafos 77-78.
/8 Cfr. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Plattform “Arzte fur das Leben”
vs. Austria. Sentencia de 21 de junio de 1988. Estrasburgo: Secretaría de la Corte, Serie
A, Nº 139, párrafo 32.
/9 Cfr. BILBAO UBILLOS. Op. cit., págs. 514 y 515.
/10 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit., párrafo 102. /11 Cfr. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Plattform “Arzte fur das Leben”
vs. Austria. Sentencia de 21 de junio de 1988. Estrasburgo: Secretaría de la Corte, Serie
A, Nº 139, párrafo 32.
/12 Cfr. BILBAO UBILLOS. Op. cit., pág. 550.
/13 Cfr. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Cristianos contra el racismo
y el fascismo vs. Reino Unido. Decisión de 16 de julio de 1980. Estrasburgo: Secretaría
de la Corte, Nº 8440/78, pág. 146.
/14 Cfr. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Ezelin vs. Francia. Sentencia del 26 de abril de 1991. Estrasburgo: Secretaría de la Corte, Serie A, Nº 202, párrafo 53.
LAS RESTRICCIONES DEL DERECHO DE REUNIÓN
Los órganos de control internacional coinciden en que el derecho de reunión no es un derecho absoluto por lo que tiene restricciones válidas. Estas restricciones tienen que estar fijadas por la ley y ser necesarias para respetar a los otros derechos humanos y proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden público, y la salud o moral pública. Tengamos presente que la restricción para ser necesaria se refiere a la existencia de una necesidad social imperiosa que responda a un interés legítimo perseguido. Tampoco puede ser interpretado como sinónimo de indispensable ni tener la flexibilidad de términos como admisible, ordinario, útil, razonable o deseable que soslayan la excepcionalidad que justifica la restricción.
El Comité de Derechos Humanos señala que es válido es-tablecer en la legislación nacional como requisito previo la notificación de la realización de la manifestación siempre que este requisito se encuentre justificado en alguno de los intereses protegidos en el párrafo 2 del artículo 19° del PIDCP/15 , es decir, en los supuestos de las restricciones del
derecho de reunión.
La Relatoría Especial de la CIDH analiza dos tipos de res-tricciones establecidas por la normativa nacional. En primer lugar, las que vienen establecidas por la regulación legislativa y que lo restringen por la hora, el lugar o la manera en que se puede llevar a cabo una manifestación, con el argumento de que el derecho a usar las calles, los parques o las plazas no es completamente ilimitado. Para que la restricción sea válida, la CIDH exige que se respeten los estándares de protección de la libertad de expresión y de la libertad de reunión, es decir, no debe depender del contenido de lo que se vaya a expresar en la manifestación, debe servir a un interés público y dejar otras vías alternativas de circulación/16. En segundo lugar, las que
vienen establecidas por la regulación administrativa, como la exigencia de una notificación previa a la manifestación que no viola el derecho de reunión. Sin embargo, esto no debe convertirse en una exigencia para que el permiso previo lo defina arbitrariamente la autoridad administrativa. La con-troversia es si la exigencia puede volverse una autorización. El TEDH considera que la autorización es compatible con el Convenio Europeo/17. Para la CIDH la autoridad administrativa
no puede denegar el permiso salvo que considere probable que la manifestación ponga en peligro la paz, la seguridad o el orden público, pero inclusive ante esta situación debe tomar en consideración que si el Estado adopta medidas que pueda evitar la alteración del orden público sin afectar la realización de la manifestación debería aprobarlo. Solo se puede prohibir la manifestación pública si tiene por objeto amenazas serias e inminentes, no bastando un peligro eventual/18. De igual
modo, las manifestaciones organizadas por grupos proclives a la violencia podrían justificar la prohibición/19.
La prohibición de la reunión o manifestación debe ser la medi-da extrema que exige un escrutinio más riguroso por el calado de la medida, más aún si su causa no es una determinada manifestación sino una prohibición general en determinado lugar o por un determinado plazo/20.
No se puede prohibir una manifestación porque las ideas políticas expresadas rechazan el orden establecido, siempre que sean defendidas por medios pacíficos y no inciten la violencia/21.
La restricción del derecho de reunión para respetar otros dere-chos humanos puede conducirnos a una infinidad de supues-tos, pero entre los que destaca es la libertad de circulación o el derecho de tránsito. Nos encontramos con una manifestación que impide la libre circulación de otras personas. En principio, hay una prevalencia del derecho de reunión porque es uno de los más importantes y fundamentales para la sociedad democrática/22. Asimismo, se exige que la legislación imponga
el juicio de proporcionalidad cuando se produzca un conflicto entre el derecho de reunión o manifestación y otro derecho humano para otorgar legitimidad a las restricciones que se impongan/23.
Sin embargo, el derecho de reunión o manifestación no justi-fica el completo bloqueo de la circulación, el TEDH considera que una acción de protesta que obstruya completamente la circulación puede ser sancionada/24. Aunque la CIDH tiene
una apreciación más matizada al respecto: “Naturalmente
las huelgas, los cortes de ruta, el copamiento del espacio pú-blico e incluso los disturbios que se puedan presentar en las protestas sociales pueden generar molestias o incluso daños que es necesario prevenir y reparar. Sin embargo, los límites desproporcionados de la protesta, en particular cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de expresarse pú-blicamente, comprometen seriamente el derecho a la libertad de expresión”/25.
Lo que se busca proteger es la finalidad de la manifesta-ción o la protesta social, es decir, lo que los manifestantes expresan por medio de la medida. Por ello, el bloqueo de la circulación por una manifestación o protesta social no sería una violación a la libertad de circulación en tanto se realice de manera pacífica y no ponga en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas. Por ejemplo, permitir la circulación de las ambulancias o los transportes con personas que por su edad o por la situación de su salud puedan sufrir un daño, o los transportes de víveres o alimentos ante situaciones de grave escasez.
/15 Cfr. NACIONES UNIDAS. Comunicación Nº 412/1990. Kivenmaa vs. Finlandia. Ginebra: Comité de Derechos Humanos, Decisión de 10 de junio de 1994, párrafo 9.2. /16 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit., párrafo 94. /17 Cfr. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Skiba vs. Polonia. Sentencia
de 7 de julio de 2009. Estrasburgo: Secretaría de la Corte, Serie A, Nº 10659/03. /18 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit., párrafo 95. /19 Cfr. BILBAO UBILLOS. Op. cit., pág. 518.
/20 Cfr. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Güneri y otros vs. Turquía. Sentencia de 12 de julio de 2005. Estrasburgo: Secretaría de la Corte, Serie A, Nºs. 42853/98, 43609/98 y 44291/98.
/21 Cfr. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Iscal vs. Turquía. Sentencia de 9 de junio de 1998. Estrasburgo: Secretaría de la Corte, Serie A, Nº 24276/94. /22 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit., párrafo 93. /23 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Una agenda hemisférica
para la defensa de la libertad de expresión. Washington: Organización de Estados
Ame-ricanos, 2009, párrafo 72.
/24 Cfr. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Barraco vs. Francia. Sentencia de 5 de marzo de 2009. Estrasburgo: Secretaría de la Corte, Serie A, Nº 31684/05. /25 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit., párrafo 71.
La restricción para proteger la seguridad nacional y la restric-ción para proteger la seguridad o el orden público resultan tan similares en su contenido que pueden agruparse por razones metodológicas. En el Caso Kivenmaa, el Comité de Derechos Humanos señala que se viola la libertad de expresión cuando se restringe una manifestación sin probar que era necesaria para salvaguardar la seguridad pública, ni tampoco invocar una ley que lo restringa/26. Mucho más desarrollada es la
valoración elaborada por la CIDH sobre las condiciones para validar la restricción del derecho de reunión para mantener el orden público: los gobiernos no pueden sencillamente invocar el mantenimiento del orden público para utilizar una de las restricciones legítimas de la libertad de expresión, como un medio para suprimir un derecho garantizado por la CADH o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real, por lo que no se puede considerar el derecho de reunión y manifestación como sinónimo de desorden público para restringirlo per se/27.
En el ámbito laboral, el Comité de Libertad Sindical define el marco de actuación de una manifestación sindical: “Mientras
que los sindicatos deben respetar las disposiciones legales destinadas a mantener el orden público, las autoridades deben abstenerse de cualquier injerencia que menoscabe el derecho de los sindicatos a organizar y celebrar sus reuniones en plena libertad”/28.
El carácter pacífico de la reunión o la manifestación es esencial para su protección, por lo que cuando lo pierde, los agentes pú-blicos en el ejercicio de la policía pueden imponer limitaciones razonables a los manifestantes para asegurar que sean pacífi-cos o para contener a los que son violentos, así como dispersar manifestaciones que se tornaron violentas. De igual modo, cabe el arresto de los manifestantes si actúan de manera ilegal o pue-den causar violencia al interferir con los derechos o libertades de otros, pero no ante una situación de mero desorden/29. No
obstante, la CIDH subraya que las fuerzas de seguridad no deben desincentivar el derecho de reunión sino protegerlo/30. Tampoco
pueden las fuerzas de seguridad arrestar a los manifestantes cuando se manifiestan de forma pacífica y legal/31.
El TEDH ha sido muy preciso en resaltar que no se puede responsabilizar a los organizadores de una manifestación pacífica por los hechos violentos realizados por algunos manifestantes/32. Esto es importante subrayar porque en las
grandes manifestaciones sindicales algunos grupos violen-tos se infiltran para enfrentarse a las fuerzas de seguridad y luego se pretende sancionar a la organización sindical por esos hechos.
LA CRIMINALIZACIÓN DE LA MANIFESTACIÓN O PROTESTA SOCIAL
El derecho de reunión o manifestación es una forma de ex-presión participativa de la sociedad o sectores de ella para exteriorizar sus puntos de vista o sus críticas a la gestión del gobierno, así como una forma de incidir en los procesos de decisión política que los afecta directamente. Por ello, algunas legislaciones nacionales penalizan la manifestación pública no autorizada como un mecanismo para impedir su realización o para amedrentar a la población en su ejercicio.
La CIDH resalta la importancia de la protesta social para las sociedades americanas:
/26 Cfr. NACIONES UNIDAS. Op. cit., párrafo 9.2.
/27 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Las manifestaciones como ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de reunión”. En: Informe Anual. Washington, Organización de Estados Americanos, 2005, párrafo 92.
/28 Cfr. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Op. cit., párrafo 147.
/29 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. "Las manifestaciones como ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de reunión". Op. cit., párrafo 99. /30 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. "Las manifestaciones
como ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de reunión". Op. cit., párrafo 98. /31 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. "Las manifestaciones
como ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de reunión". Op. cit., párrafo 99. /32 Cfr. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gün y otros vs. Turquía.
Sen-tencia de 18 de junio de 2013. Estrasburgo: Secretaría de la Corte, Serie A, Nº 8029/07. /33 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Una agenda hemisférica para
la defensa de la libertad de expresión. Washington: Organización de Estados Americanos,
2009, párrafo 69.
/34 Cfr. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Op. cit., párrafo 135.
/35 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Las manifestaciones como ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de reunión”. En: Informe Anual. Washington, Organización de Estados Americanos, 2005, párrafo 96.
/36 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Una agenda hemisférica
para la defensa de la libertad de expresión. Washington: Organización de Estados
Ame-ricanos, 2009, párrafo 71.
La protesta social es una de las formas más eficaces de expresión. Pero incluso, en algunas circunstancias resulta ser también la única forma a través de la cual ciertos grupos pueden ser escuchados. En efecto, cuando se está frente a marcos institucionales que no favorecen la participación, o frente a serias barreras de acceso a formas más tradicionales de comunicación de masas, la protesta pública parece ser el único medio que realmente permite que sectores tradicional-mente discriminados o marginados del debate público puedan lograr que su punto de vista resulte escuchado y valorado/33.
Para el Comité de Libertad Sindical están protegidas las acciones de protesta por los principios de la libertad sindical cuando están organizadas por los sindicatos o pueden ser consideradas como actividades sindicales legítimas cubiertas por el artículo 3° del Convenio 87 de la OIT/34.
La CIDH considera que resulta prima facie inadmisible la pena-lización per se de las demostraciones en la vía pública cuando se realizan ejercitando la libertad de expresión y el derecho de reunión. Siguiendo el criterio establecido por la Corte IDH so-bre las sanciones penales en otros supuestos, la CIDH señala que solo se justificaría cuando la penalización satisface un interés público imperativo necesario para el funcionamiento de una sociedad democrática. También se debe valorar si la imposición de sanciones penales se constituye como el medio menos lesivo para restringir el derecho de reunión/35.
Finalmente, la Relatoría Especial de la CIDH llama la atención sobre disposiciones penales que tipifican como delitos o fal-tas la simple participación en la protesta, los cortes de ruta (a cualquier hora y de cualquier tipo) o los actos de desorden que en sí mismos, no afectan fines como la vida, la seguridad o la libertad de las personas/36.
Tengamos presente que la criminalización de la protesta social también se puede implementar con la criminalización de las personas que ejercitan la manifestación o la protesta, en el caso laboral serían los sindicalistas.
A inicios de noviembre del año pasado el Poder Ejecutivo elaboró el Proyecto de Reglamento de la Ley de Producti-vidad y CompetitiProducti-vidad Laboral (en adelante, el Proyecto), incorporando en la Tercera Disposición Complementaria Final el reconocimiento expreso del derecho de los trabaja-dores de dirección y confianza del sector privado a recibir una indemnización por despido arbitrario en caso de cese por retiro de confianza.
Si bien los diversos eventos extraordinarios acaecidos durante el año 2020 no han permitido su adecuado de-bate y posterior expedición como Reglamento, sí hemos podido conocer de la emisión del Informe Nº 145-2019-MTPE/2/14.1 en virtud del cual la Dirección General de Tra-bajo del Ministerio de TraTra-bajo y Promoción del Empleo (MTPE) concluye que las normas constitucionales y legales no excluyen a los trabajadores de dirección y de confianza de la protección contra el despido arbitrario en el sector privado, reconociendo la validez del otorgamiento de una indemnización por despido arbitrario a dichas categorías de trabajadores.
En nuestra opinión, esta conclusión es el resultado de la correcta interpretación del artículo 27° de nuestra Consti-tución Política y de los artículos 16°, 22° y 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), posición que se ha sido aplicada en forma uniforme (para el sector privado) desde la expedición del Dec. Leg. Nº 728 hasta la emisión de la Casación Nº 18450-2015-Lima del año 2016 y el VII Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral (en adelante, el Pleno) del año 2018, Pleno que si bien no es vinculante viene generando una corriente jurisprudencial contraria al reconocimiento de la referida indemnización.
En esa línea, consideramos que el Proyecto y el Informe de la Dirección General del Trabajo del MTPE permiten que los magistrados puedan construir una interpretación favorable al otorgamiento de una protección resarcitoria en caso de retiro de confianza de trabajadores del sector privado. A nuestro entender, por su propia naturaleza, sólo los trabajadores de confianza del sector público carecen de protección ante el retiro de confianza, cualquiera sea
el régimen laboral aplicable. Y ello es así, porque en las entidades del sector público rige en forma transversal el principio/derecho a la igualdad en el acceso a la función pública en virtud al cual todo ingreso al Estado debe reali-zarse por concurso público de méritos, siendo la excepción la designación de trabajadores en cargos de confianza. EN EL SECTOR PRIVADO EL RETIRO DE CONFIANZA GENERA UNA PROTECCIÓN RESARCITORIA
El artículo 27° de la Constitución Política prescribe que los trabajadores gozan de una adecuada protección contra el despido arbitrario, remitiendo a la ley dicha protección. Desarrollando la norma constitucional, el artículo 16° de la LPCL establece cuáles son las causas de extinción del vínculo laboral, comprendiéndose al despido, figura de-finida como la extinción del vínculo laboral por decisión unilateral de la empresa.
Asimismo, si el empleador decide despedir a un trabajador válidamente debe acreditar la existencia de causa justa contemplada en la ley (artículo 22° de la LPCL)/1 de lo
con-trario el despido será arbicon-trario (artículo 34° de la LPCL)/2.
El Tribunal Constitucional en forma uniforme ha señalado que el retiro de confianza es la extinción del vínculo laboral dispuesta por el empleador por razones subjetivas (des-aparición o pérdida de la confianza), subjetividad que no está incorporada dentro de las causas justas de despido en el régimen laboral privado.
J
ORGEL
UISA
CEVEDOM
ERCADO/*/* Socio del Estudio Benites, Vargas & Ugaz Abogados. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
/1 “Artículo 22º.- Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. (…)”.
/2 “Artículo 34º.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido.”
LA INDEMNIZACIÓN POR
DESPIDO ARBITRARIO EN CASO
DE RETIRO DE CONFIANZA
EN EL SECTOR PRIVADO
Bajo estas premisas, sólo es viable concluir que el retiro de confianza en el sector privado constituye un despido sin causa justa, por tanto, un despido arbitrario.
En estos casos, la adecuada protección contra el referido despido es sólo la indemnización mas no la reposición, en razón de la especial naturaleza del personal de confianza que, como bien lo señala el profesor Arce, mantiene un vínculo de confianza bastante intenso con el empresario/3,
lo que haría irrazonable otorgarle una protección restitu-toria (reposición).
Este razonamiento existe desde la redacción original del Dec. Leg. Nº 728 y ha venido siendo aplicado en la jurispru-dencia laboral uniformemente hasta el año 2018.
En efecto, es conveniente recordar que cuando se expidió el Dec. Leg. Nº 728 (año 1991) regía la Constitución de 1979 y la interpretación de que esta consagraba la estabilidad laboral absoluta, esto es, que ante un despido incausado procedía la reposición o indemnización, a elección del trabajador. En tal contexto de estabilidad laboral absoluta como regla general, el texto original del Dec. Leg. Nº 728 estableció que el personal de dirección y confianza sólo tenía derecho a la indemnización/4.
Con la Constitución de 1993 se generó un cambio norma-tivo legal orientado a la flexibilización laboral establecién-dose como regla la estabilidad laboral relativa, ubicánestablecién-dose la reposición como una excepción que se activaba sólo en los supuestos de despido nulo. En tal contexto, la regla general de protección ante un despido arbitrario fue: la indemnización.
Como conocemos tal regla cambió con los precedentes del Tribunal Constitucional expedidos a inicios de la déca-da pasadéca-da (que se consolidó a nivel ordinario laboral con los primeros plenos jurisdiccional supremos en materia laboral), jurisprudencia en mérito a la cual ante un despido incausado el trabajador puede elegir la protección restitu-toria (reposición) o resarcirestitu-toria (indemnización).
En ese contexto, el personal de confianza sólo puede acceder al mecanismo de la protección resarcitoria, no existiendo resolución del Tribunal Constitucional que le niegue al personal de confianza del sector privado el de-recho a una indemnización por despido arbitrario en caso de retiro de confianza.
EL RETIRO DE CONFIANZA EN EL SECTOR PÚBLICO /5
El artículo 40° de nuestra Constitución Política establece que la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos; no estando comprendidos en dicha carrera los fun-cionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. En aplicación del principio - derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad, el ingreso a las planillas del Estado siempre ha exigido un concurso público de
mé-ritos, adquiriendo estabilidad laboral quienes así accedían a una plaza. Eso es fácilmente comprobable de la lectura y aplicación de las normas especiales del sector público, desde el Dec. Leg. Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y la Ley Marco del Empleo Público hasta la Ley del Servicio Civil.
Dado que el personal de confianza accede al Estado por decisión del titular de entidad, este personal no adquiere la estabilidad que sí tienen quienes ingresan al Estado por concurso público.
Cuando en los años 90´s s se implementó una política de aplicación del régimen laboral del sector privado a determi-nadas entidades del sector público empieza un proceso de flexibilización en el Estado que tuvo propósitos especí-ficos/6 pero que no implicó el abandono de los principios
centrales del empleo público: como el ingreso al Estado por concurso público, principio de provisión presupuestal, control interno, conservándose la aplicación de reglas comunes a todo servidor estatal con independencia del ré-gimen laboral aplicable, pues resulta claro que a diferencia del sector privado los empleados públicos materializan la finalidad del Estado: bien común.
No obstante ello, la aplicación del régimen privado al sec-tor público generó una percepción de abandono de las reglas propias del sector público, lo cual mereció estudios y comisiones/7 que finalmente derivaron en la Ley Marco
del Empleo Público (LMEP), la cual ratificó expresamente la regla que todo acceso al empleo público (independien-temente del régimen laboral) era por concurso público de méritos en condiciones de igualdad de oportunidades. Este derecho a la igualdad en el acceso a la función pública ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en la STC Nºs. 25-2005-PI/TC y en la 5057-2013-PA/TC (precedente Huatuco) como un derecho con rango constitucional/8.
/3 ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. “La reposición de los trabajadores de confianza y de
dirección". En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Lima. Editorial Normas Legales.
Nº 63, Mayo 2006. pág. 124.
/4 Así se lee del artículo 84° del Dec. Leg. Nº 728 – Ley de Fomento del Empleo. /5 En este análisis no estamos considerando al personal de las empresas del Estado
pues si bien pertenecen al Estado tienen normas particulares que los asemejan más a los trabajadores del sector privado.
/6 Controlar y reducir la planilla del régimen Dec. Leg. Nº 276, contar con escalas remunerativas especiales para entidades con régimen laboral privado, flexibilidad en el establecimiento de funciones, categorías y sanciones, entre otros. /7 En julio de 2001 se elaboró un diagnóstico completo del empleo público en el
Perú, aportando propuestas de reforma, a través del “Informe Final presentado por la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública Central, D. S. Nº 4-2001-TR”: http://www.mintra.gob.pe/ contenidos/legislacion/servidores_publicos/informe_final.pdf
/8 En el fundamento 24 de la STC 00025-2005-PI/TC se reconoce el rango constitu-cional del derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad: “Como es sabido, la Constitución no contiene enunciado en su catálogo de derechos
el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque está reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte”.
Resulta orientador el precedente Huatuco cuando en su fundamento 8, inciso e), considera que “el derecho al acce-so a la función pública en condiciones de igualdad” forma parte de nuestro ordenamiento constitucional porque está reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Adicionalmente, concluye en su fundamento 16 que sólo corresponde reposición a aquellos trabajadores de la Administración Pública que ingresaron por concurso público y fueron despedidos en forma arbitraria, estando excluidos de tal protección los trabajadores de confianza (pues ellos no ingresan por concurso).
A diferencia de lo dispuesto por el régimen laboral del sector privado, la LMEP establece claramente que el em-pleado de confianza es todo aquel libremente designado y removido por el titular de la entidad, pudiendo designarse como tal hasta el 5 por ciento de los servidores existen-tes, lo cual se verifica de los documentos de gestión de la entidad (CAP, MOF, CPE). Esta libre designación ya se había estipulada por Ley Nº 27594/9 para el sector público
Estado, independientemente del régimen laboral aplicable al personal.
La Autoridad Nacional del Servicio Civil ha ratificado en sendos informes/10 que el ingreso a la Administración
Pública se realiza necesariamente por concurso público de méritos en un régimen de igualdad de oportunidades, con excepción de los puestos de confianza.
Como elemento adicional, los artículos 55° y 56° de la Ley del Servicio Civil señalan expresamente como justa causa de extinción la pérdida de la confianza o la decisión de la autoridad que designó a trabajadores de libre designación y remoción, precisándose que en estos casos no existe derecho a indemnización alguna.
Estas normas, así como el principio de igualdad en el acceso a la función pública se aplican a todos los traba-jadores del sector público, incluidos los sujetos a régimen laboral privado; de ahí que es inviable e inadecuado apli-car la lógica del retiro de confianza en el sector público a trabajadores de empresas privadas. Son mundos y principios diferentes.
En el Estado designar personal de confianza es excepcio-nal, los cargos están calificados así en sus documentos de gestión y le permiten al titular de la entidad contratar personal sin exigencia de concurso público. Como conse-cuencia de la libre designación del personal de confianza, el titular puede removerlo libremente, siendo una causa válida de extinción que no genera indemnización para los trabajadores del sector público.
En resumen, los trabajadores de confianza del sector público no tienen derecho a protección contra el despi-do, dado que ingresan al Estado sin concurso público, como excepción al principio de igualdad en el acceso a la función pública, pudiendo ser libremente removidos; consecuencia que no resulta aplicable al empleador del sector privado.
VII PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO LABORAL: ¿SE DEBE OTORGAR IGUAL TRATAMIENTO AL SECTOR PÚBLICO Y AL PRIVADO EN MATERIA DE RETIRO DE CONFIANZA?
El 1 de setiembre de 2018 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el VII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional emitido por la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú; en cuyo acuerdo Nº 4 se concluyó que los trabajadores de dirección y de confianza originarios no tienen derecho a protección alguna ante un retiro de confianza; específicamente, no tienen derecho a la indemnización por despido arbitrario.
En nuestra opinión, el Pleno ha equiparado a los trabaja-dores de confianza del sector público y privado, citando como antecedente y sustento dos sentencias del Tribunal Constitucional que resolviendo casos de retiro de confianza en el sector público concluyen que el personal de confianza no tiene derecho a reposición:
(i) STC Nº 3501-2006-PA/TC: El demandado fue el Banco Central de Reserva
(ii) STC Nº 1042-2007-PA/TC: Proyecto Especial Rio Cachi del Gobierno Regional de Ayacucho.
Tanto el Banco Central de Reserva como el Proyecto Es-pecial Rio Cachi son entidades del Estado que tienen la libertad de contratar personal de confianza sin la exigencia de concurso público, personal que está sujeto a libre de-signación y remoción, no existiendo protección resarcitoria en dichos casos.
En el sector privado no se aplica el principio de igualdad en el acceso a los cargos, por lo que contratar personal de confianza no es excepcional, no existiendo en la LPCL una norma que faculte a la libre designación o remoción de dicho personal; por tanto, no consideramos viable realizar una equiparación entre ambos sectores (público vs privado).
Así, postulamos, como lo hace el Proyecto y el Informe, que todo trabajador de confianza del sector privado tiene derecho a la protección resarcitoria contra el despido arbitrario, posición que es compartida por numerosos juristas y docentes nacionales y que incluso ha generado la presentación del Proyecto de Ley Nº 5802-2020-CR en el mismo sentido.
/9 Dicha Ley reguló la participación del Poder Ejecutivo en la designación de funcio-narios públicos y funciofuncio-narios con cargo de confianza.
/10 Señalan textualmente los Informes Nºs. 353-2019-SERVIR/GPGSC y 584-2019-SER-VIR/GPGSC:
“Al respecto, debemos señalar que el ingreso a la Administración Pública,
indistinta-mente del régimen al que se encuentre adscrita la entidad, se realiza necesariaindistinta-mente por concurso público de méritos en un régimen de igualdad de oportunidades de acuerdo con los principios de mérito y la capacidad de las personas, con excepción de los puestos de confianza, conforme a los documentos de gestión interna de la entidad de la entidad (Cuadro para Asignación de Personal - CAP, Manual de Organización y Funciones - MOF o Cuadro de Puestos de la entidad - CPE), para los cuales no se exige dicho proceso de selección.
