EL TIPO SUBJETIVO EN LOS DELITOS OMISIVOS

a) Elemento positivo

La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber querido la conducta culposa. Es decir, en un delito de homicidio culposo por imprudencia en el manejo, el elemento positivo requiere el haber querido manejar de forma imprudente.

Dentro de ese querer de la acción imprudente la doctrina distingue dos supuestos:

* La culpa consciente: Esta se da cuando si bien no se quiere causar la lesión, se advierte su posibilidad, y sin embargo se actúa. Se reconoce el peligro de la situación, pero se confía en que no se llegará al resultado lesivo. Cuando ese confiar en que no ocurre se transforma en probabilidad de que ocurra pasaremos al dolo eventual (vid. lección anterior).

* La culpa inconsciente: En esta, no solo no se quiere causar el resultado, sino que además ni siquiera se prevé la posibilidad: No se advierte el peligro.

La ley no distingue los supuestos de culpa consciente e inconsciente. Su importancia es doctrinal y nos ayuda a fijar los límites con el dolo eventual.

b) Elemento negativo

Además de querer la conducta descuidada, es requisito necesario el que no se quiera el resultado producido. Obviamente si queremos el resultado producido, el delito dejará de ser culposo para convertirse en doloso.

No obstante no debe confundirse querer el resultado típico con desearlo o alegrarse por su consumación. Si manejo mi carro a gran velocidad, tengo un accidente y muere mi suegra, el resultado puede alegrarme o incluso ser lo que más hubiese querido. Sin embargo si al tener el accidente, yo no quería el resultado de la muerte de mi suegra no estaremos ante una situación dolosa.

5. RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO Y VERSARII IN RE ILLICITA

Por exigencias del principio de culpabilidad, "nullum crimen sine culpa", las únicas formas de imputación posibles en derecho penal son el dolo y la culpa. Todo comportamiento que no sea doloso o imprudente debe reputarse como fortuito y excluirse del código penal.

La exclusión de la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado es consecuencia de la función motivadora de la norma, por la que solo se puede motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables.

Este principio, que parece obvio, no se respeta en nuestro código penal.

En primer lugar se vulnera por la existencia de delitos cualificados por el resultado. En estos delitos la pena de un delito básico se agrava por producirse un resultado, aunque sea por caso fortuito. El artículo 136, aborto calificado, agrava la pena cuando a consecuencia de las maniobras abortivas fallece la madre. Puede darse el caso de que si la operación se hubiese realizado en el mejor hospital del mundo a pesar de todo hubiese muerto la paciente, y sin embargo seguimos haciendo responsable de la muerte al autor del aborto.

En segundo lugar se vulnera por la aplicación del "versarii in re illicita" según el cual basta con que se inicie la ejecución de un acto ilícito para que se impute a su autor el resultado producido, aunque dicho resultado sea fortuito. El artículo 22 señala que habrá caso fortuito "cuando con acciones u omisiónes lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia, se produzca un resultado dañoso por mero accidente". De esta manera el ladrón que sube a un tejado y hace caer de forma accidental una teja que mata a un pasante responderá por un homicidio. Lo peor, como veremos más adelante, es que responderá por un homicidio doloso. Si esa misma acción la realiza un carpintero estaremos ante un caso fortuito. La solución es insatisfactoria y contraria a un Estado de Derecho.

Para solucionar estos conflictos tendremos que recurrir a los principios establecidos en los textos internacionales de Derechos Humanos. El pacto de San José, en su artículo 8.2 enuncia el principio de culpabilidad, según el cual no puede ser condenada ninguna persona si no se prueba su culpabilidad. Como ya veremos en otros temas, para que exista culpabilidad es necesario que el sujeto tuviese libertad para elegir o capacidad para ser motivado por la norma. En los supuestos de casos fortuitos, el sujeto no tuvo ninguna libertad de elección: En el ejemplo anterior el ladrón no decidió que quisiese matar al transeunte; ni siquiera decidió realizar un acto imprudente. Por todo ello la exigencia de acto inicial ilícito en el caso fortuito, ha de declararse inconstitucional y no tomarse en cuenta.

Las legislaciones más modernas establecen una cláusula mediante la cual se señala que no podrá existir delito sin dolo o culpa. De hecho el caso fortuito no se define en los códigos nuevos; será caso fortuito todo los resultados tipicos que no se produzcan por dolo o culpa.

Mucho más grave es la regulación de la imprudencia. En ella se exige también un acto inicial lícito: "El delito es culposo, cuando con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa

un mal por imprudencia, negligencia o impericia" (artículo 12). Si la anterior redacción era constitucionalmente incorrecta, está además lo es tecnicamente:

a) Confusión del término ilícito: Ilícito es contrario a la norma. Si realizamos un acto conforme a las normas (vgr. las de circulación) difícilmente estaremos ante un comportamiento imprudente: Si manejo de forma acorde a las indicaciones del código y atropello a alguien, no realizaré acción culposa sino caso fortuito. Por ello, para que tenga sentido el artículo citado, el ilícito tendrá que ser penal. Con ello volvemos al versarii in re illicita. Para solucionar este problema recurriremos a la solución arriba indicada.

b) Contradicción en el ordenamiento: La exigencia de acto lícito en la culpa genera una contradicción difícilmente solucionable. Existirán comportamientos que no puedan ser clasificados como culposos o fortuitos, pero que tampoco podrán ser tratados como dolosos: En el ejemplo del ladrón, la exigencia de acto inicial lícito imposibilita que se clasifique su conducta como culposa o fortuita. Sin embargo para que haya dolo el resultado ha de haber sido previsto, al menos como una posibilidad (art. 11). En este caso esta situación tampoco se ha dado. Por lo tanto, nos encontramos con un hecho inclasificable. Como la analogía no cabe en contra del reo, este acto tendría que quedar impune. Lamentablemente la jurisprudencia recurre a un concepto amplio de dolo: Doloso es todo aquello que no es culposo ni fortuito.

Por todo lo indicado la exigencia del acto inicial lícito habrá de ser ignorada por los interpretes de la ley. En cualquier caso urge una reforma del Código Penal.

6. ENTRE EL DOLO Y LA CULPA: LA PRETERINTENCIONALIDAD

El artículo 26.6 define la preterintencionalidad como no haber tenido la intención de causar un daño de tanta gravedad como se produjo.

En primer lugar hay que señalar que este mal tendrá que considerarse, al menos, como producido por imprudencia. Si por el acto inicial ilicito se produce un resultado por accidente se responderá solo por el acto inicial y no por el resultado fortuito. De hecho los criterios de la causalidad adecuada o de la imputación objetiva ya limitan en gran medida esta posibilidad. De lo contrario volvemos al versarii o a los delitos cualificados por el resultado (vid supra).

Por ello la preterintención no es más que un concurso ideal de delitos (art 70) porque el autor de un delito culposo realiza a la vez un delito doloso. Para que pueda aplicarse la preterintencionalidad sin vulnerar la Constitución será necesario:

a) Una conexión inmediata: El mayor resultado producido no debe haber sido provocado como consecuencia de la intervención de un tercero o de la propia víctima.

b) Haber obrado con culpa respecto del resultado de mayor gravedad. Por ejemplo quien desea producir solo lesiones a una víctima que está próxima a un abismo, está creando culposamente el peligro que se precipite en él, es decir, un resultado más grave que el previsto.

VI.- LA OMISION

1. CONCEPTOS Y CLASIFICACION

Por razones de comodidad, al analizar la teoría del delito, siempre hablamos de la acción. Sin embargo esta comprende tanto la acción en sentido estricto, como la omisión.

El comportamiento humano no se agota en el ejercicio activo de la finalidad sino que también tiene un aspecto pasivo constituido por la omisión. El actuar pasivo puede ser penalmente relevante, ya que el Derecho Penal contiene no solo normas prohibitivas, sino también normas imperativas. Es decir, no solo se prohiben comportamientos sino que también se obliga a la realización de ciertas conductas.

En los delitos de omisión lo que se castiga es la no realización de la conducta esperada. Omisión, no es sinónimo de pasividad. Actuará de forma omisiva el que no realizó la conducta esperada, aunque en ese momento estuviese realizando otra conducta activa pero distinta de la empleada. Omisión no es no hacer nada sino no hacer lo que se tuvo que hacer.

El deber que se infringe al realizar un comportamiento omisivo no es deber moral o social, sino legal. En todo delito siempre se infringe el deber de no respetar un bien jurídico. Sin embargo en los delitos omisivos, este deber se incumple por no realizar la acción esperada.

Los delitos de omisión se clasifican en delitos de omisión propia y delitos de omisión impropia o comisión por omisión.

2. LOS DELITOS OMISIVOS PROPIOS

Estos delitos están tipificados expresamente en la ley. El tipo penal consiste en un mandato de acción. Se obliga a actuar de una forma determinada. Toda acción que no sea acorde al mandato legal supondrá una infracción penal.

Según BACIGALUPO los elementos que componen el tipo penal de los delitos de omisión propia son:

a) La situación típica generadora del deber de actuar: La situación típica está descrita en el tipo penal correspondiente. Como presupuesto del deber de actuar, en la descripción se incluyen todas las circunstancias que condicionan el deber de

actuar para el sujeto. Por ejemplo en el artículo 156 el encontrar a una persona herida

b) La no realización de la acción mandada: En el caso anterior se considerará punible toda conducta que no sea la de prestar auxilio necesario.

c) Poder, de hecho, para evitar la lesión del bien jurídico: Si el sujeto no tenía posibilidades reales de actuar, su conducta no se adecuará en realidad a la situación típica generadora del deber de actuar. En el artículo analizado no estará obligado a actuar si se corría un riesgo personal.

3. LOS DELITOS OMISIVOS IMPROPIOS O DE COMISION POR OMISION

En estos delitos el comportamiento omisivo no se menciona de forma expresa en el tipo legal. Este solo describe y prohibe un comportamiento activo. Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia incluyen también comportamientos omisivos que contribuyen a la producción del resultado prohibido.

Nadie duda en incluir en la acción típica de infanticidio el comportamiento de la madre que deja morir de hambre a su hijo recién nacido. Sin embargo, existe toda una serie de supuestos dudosos: ¿Mata quien no avisa al peatón que se le viene encima un automóvil? ¿Roba quien observa como un ladrón sustrae una cartera y no reacciona? ¿Mata quien deja morir a un accidentado?

Para solucionar estos problemas hay que analizar dos aspectos:

a) La causalidad en la omisión: El delito de comisión por omisión es un delito de

resultado en el que el resultado producido debe ser imputado al sujeto de la omisión. El problema que se plantea es que los comportamientos omisivos no ponen en marcha ningún proceso causal. Por ello será necesario recurrir a la causalidad hipotética: La posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado. Si se da por seguro que si el sujeto hubiese realizado la acción esperada, el resultado no se hubiese producido, entonces podremos imputarle el resultado. Para ello recurriremos a las teorías explicativas de la relación de causalidad ya estudiadas.

b) El deber de evitar el resultado o la posición de garante: En el delito de comisión por omisión no basta la simple constatación de la relación causal. Es necesario además que el sujeto tenga la obligación de impedir determinado resultado en virtud de determinados deberes. Esta obligación convierte al sujeto en garante de que el resultado no se realice. La comisión por omisión viene reflejada en el código en su artículo 18: "Quien omita impedir un resultado que tiene el deber jurídico de evitar, responderá como si lo hubiere producido". Lo que no queda claro es que hay que entender por deber jurídico. Será el juez el que tenga que determinar cuando existe deber de garante y cuando no. Ello se debe a que una parte del tipo penal no se encuentra descrito en la ley. Estos tipos los denomina la doctrina como

tipos penales abiertos. Algunos autores opinan por ello, que en estos supuestos se puede estar vulnerando el principio de legalidad. Sin embargo la mayoría de la doctrina niega tal extremo.

Las personas con deber de garante son aquellas que tienen una especial vinculación con el bien jurídico protegido. Según MUÑOZ CONDE, las fuentes que fundamentan esta vinculación especial, o este deber de garante son:

a) Función protectora del bien jurídico: Dentro de ella se distingue:

* En virtud de una vinculación natural que se da sobre todo entre parientes y que se fundamenta en los preceptos del derecho de familia. El obligado tiene deber de garante respecto de la vida, la integridad física y la salud de los familiares.

* Una comunidad de peligros, que se da sobre todo en la práctica de deportes colectivos como el alpinismo, que impone la obligación de realizar determinadas acciones.

* Una aceptación voluntaria de específicas funciones protectoras que se da sobre todo en los médicos, vigilantes de piscinas y playas, niñeras, etc...

b) Deber de vigilancia de una fuente de peligro: Se encuadran en estos supuestos los casos de posesión de animales o sustancias peligrosas. Asimismo engloba la idea de actuar precedente o injerencia. Quien hace una fogata en el bosque debe vigilar que no se produzca un incendio o quien atropella a alguien debe atenderlo y evitar males mayores.

4. EL TIPO SUBJETIVO EN LOS DELITOS OMISIVOS

a) El dolo en la omisión

En los delitos de acción el dolo es el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo subjetivo, es decir, conocer y querer la producción del resultado prohibido por la ley. En los delitos omisivos no existirá esa voluntad de realización. BACIGALUPO señala que en estos delitos lo que existe es un cuasidolo. En estos casos el autor no tiene por que haberse representado la acción que omite, ni que haya tomado la decisión específica de omitirla.

Los requisitos del dolo variarán según nos encontremos con delitos propios de omisión o delitos de comisión por omisión.

1. En los delitos propios de omisión se requiere:

* Conocimiento de la situación de hecho generadora del deber de actuar. * Conocimiento del poder personal de realizar la acción mandada.

* Una finalidad del obrar efectiva del autor, no dirigida a la realización de la acción debida.

2. En los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, los elementos subjetivos del tipo doloso son:

* Conocimiento de la situación de hecho generadora del deber de actuar y de la amenaza de producción del resultado.

* Conocimiento del poder personal de realizar la acción mandada.

* Sustraerse conscientemente, a pesar de ese conocimiento, a la obligación de actuar.

b) La culpa en la omisión

Los delitos de omisión también pueden configurarse como consecuencia de una conducta negligente. Se dice que un sujeto ha obrado negligentemente cuando éste no tenía conocimiento exacto de la situación de hecho típica generadora del deber de actuar, si este poder era por lo menos cognoscible, o bien, cuando se frusta el resultado de la acción mandada por falta de cuidado en su ejecución.