Elementos

La expulsión gubernativa durante la tramitación de un procedimiento judicial penal, se halla prevista en los arts. 57.7 LOEX para los supuestos en que el extranjero haya sido procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a 6 años o de distinta naturaleza.

En este supuesto, la ley autoriza al juez o tribunal a suspender discrecionalmente el ejercicio de la potestad jurisdiccional en su faceta de juzgar el hecho incriminado, renunciar al proceso y admitir como solución alternativa a su conclusión, la sustitución del mismo por una medida administrativa de expulsión.

Y así, establece el art. 57.7, a) de la L.O. 4/2000 que “cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el Juez, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la autorizará salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación.

En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior.

b) No obstante lo señalado en el párrafo a) anterior, el juez podrá autorizar, a instancias del interesado y previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio español en la forma que determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

c) No serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del Código

Penal”. En estos supuestos la expulsión se llevara a cabo una vez cumplida la pena de privación de libertad ( art. 57.8)”.

De lo expuesto se concluye que la aplicación de este supuesto exige la concurrencia de diferentes elementos:

a) Que la expulsión, al igual que en los supuestos examinados anteriormente, está prevista para todo tipo de extranjeros, con independencia de que su situación jurídica sea regular o irregular en España, de tal manera que lo que fundamenta la expulsión no es la situación de ilegalidad en cuanto a su residencia, sino la comisión de un delito o falta, sea cual sea la pena con la que se encuentren conminados a condición de que no sea una pena superior a seis años, y ello a diferencia de lo previsto en los supuestos contemplados en el Código Penal con anterioridad a la reforma de 2015 como se vera, en la que se preveía sólo la expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España, sin que en ningún caso pueda aplicarse esta medida a los extranjeros que se encuentren en los supuestos del art. 57.5 y 6 LOEX., los cuales hacen referencia a aquellos extranjeros que tengan un cierto arraigo en nuestro país, se conculque con dicha medida el principio de no devolución, o se refiera a mujeres embarazadas cuando la misma pudiera afectar a la salud de la madre o a la gestación, razones estas últimas humanitarias que impiden la expulsión de las afectadas. Con la reforma del Código Penal operada por la L.O. 1/2015 se amplía la expulsión a todos los ciudadanos extranjeros, incluso a los ciudadanos de la Unión Europea, como se estudiará y no sólo a los que no residan legalmente en España, como establecía en anterior art. 89, si cometen un delito “menos grave” que conlleve una pena de prisión superior a un año.

b) Que el extranjero a diferencia de lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 57 de la L.O. 4/00, debe encontrarse procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta, para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, delitos estos que nunca deberán ser los delitos tipificados en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del Código Penal, por imperativo del propio artículo 57.7.c).

Para estos delitos, relacionados con el tráfico ilegal de mano de obra, prevé el apartado octavo de dicho artículo que la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena de libertad ( art. 57.8 LOEX.), argumentándose que ello es para evitar que los implicados en mafias que favorezcan la inmigración ilegal puedan beneficiarse de la expulsión, como sustitutivo del enjuiciamiento y la pena, caso de ser detenidos, pues lo único que les pasaría sería que fueran expulsados, pudiendo volver a cometer nuevamente ese tipo de delitos sin ser juzgados.

En relación a los referidos tipos delictivos hay que señalar que el art. 89 C.P. con anterioridad a la reciente reforma de 2015, preveía que en ningún caso sería de aplicación la sustitución de la pena a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de los delitos a que se refieren los art. 312, 313 y 318 bis C.P. Con la reforma llevada a cabo por la Ley 2/15 se ha ampliado el elenco de estos delitos al contemplado en el art. 177 bis), por lo que si bien, no podrá acordarse la sustitución de la pena en estos supuestos, una vez el extranjero, residente o no haya cumplido la pena privativa de libertad , se procederá a su expulsión del territorio nacional, pero como es de ver, sólo en los supuestos de los delitos de los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del Código Penal según establece la LOEX, no en el resto de supuestos que contempla el art. 312, 313, ni en el caso del delito previsto en el art. 177 bis).

Al establecerse que el extranjero se encuentre procesado o imputado en un delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o bien penas de cualquier otra naturaleza distintas a la de privación de libertad, se posibilita que la expulsión sea aplicable a delitos o faltas castigados únicamente con penas de multa o privación de derechos, posibilidad esta que se introdujo a raíz de la reforma del art. 57.7 llevada a cabo por la L.O. 11/2003, y que era la considerada por la Circular FGE 3/2001, de 21 de diciembre, pues con anterioridad a esta reforma sólo se podía proceder a la expulsión cuando se tratase de delitos o faltas conminados con penas privativas de libertad de hasta seis años, indicando la referida circular que “era ilógica la renuncia al ejercicio del ius puniendi en relación con delitos castigados condena privativa de libertad

y prohibirla en relación a delitos de menor contenido de injusto y menos precisados de respuesta penal”.

El procedimiento a que se refiere será fundamentalmente el de diligencias previas del procedimiento abreviado, quedando a priori excluido el sumario ordinario el cual se tramita para delitos cuyas penas son superiores a los nueve años de prisión y de forma muy excepcional el del Tribunal del Jurado por comprender delitos, bien con penas también superiores o bien delitos casi de imposible comisión por extranjeros, como por ejemplo los delitos cometidos por funcionarios públicos. También es posible que el procedimiento penal existente sea por falta, pero dado que las faltas han sido suprimidas con la reciente reforma del Código penal, habrá de concluir que la referencia a las mismas ha de entenderse ahora hecha a los delitos menos leves? Consideramos que si, atendiendo al tenor de la reforma donde se expresa que toda referencia o indicación a las faltas ha de entenderse ahora hecha a los delitos leves.

En cuanto al término imputado o procesado, este habrá de entenderse, como así lo indica la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2001, con toda la flexibilidad que le es propia, de modo que tan pronto se concrete la inculpación en fase de Diligencias Previas, mediante la citación del extranjero ante el juez de instrucción a declarar en calidad e imputado, quedará expedita la vía para autorizar judicialmente la expulsión gubernativa.

En este sentido, ya el primer Reglamento de ejecución de la actual Ley de Extranjería, aprobado por R.D. 864/01, de 20 de julio, en su artículo 100.2, preveía en cuanto a los extranjeros inculpados en procedimientos por delitos que “si el extranjero contra el que se hubiese adoptado resolución que acuerde su expulsión del territorio nacional se encontrase inculpado en proceso penal, por un delito castigado con penas privativas de libertad inferiores a 6 años, una vez que haya sido oído en declaración como tal, el Ministerio Fiscal interesará con carácter general, ponderando todas las circunstancias concurrentes, y en especial la satisfacción de los intereses generales, la autorización de la expulsión del territorio español de dicho extranjero. La autoridad judicial podrá autorizar su expulsión la que se ejecutará conforme el procedimiento administrativo que se hubiese seguido”.

Por su lado, la Circular 1/1994 ya mencionaba que la condición de imputado o inculpado se adquiría desde el mismo momento en que el Juez de Instrucción ponía en su conocimiento el hecho punible objeto de las diligencias previas y le ilustraba de sus derechos, lo cual había de tener lugar en la primera comparecencia prevista en el art. 789.4 LECRIM. Desde ese momento, por tanto, ya se tiene conocimiento de cuál es el delito que se le imputa al extranjero en cuestión y es posible autorizar su expulsión, si así lo interesa del Juez de Instrucción la autoridad gubernativa competente.

c) Que en un procedimiento administrativo se haya acordado la expulsión. A este respecto debemos señalar que el procedimiento administrativo incoado deberá serlo por motivo distinto de la causa penal, es decir, por haber incurrido el extranjero en una infracción administrativa, es decir, por la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 57 LOEX, pues si no es así existiría prejudicialidad penal, lo que obligaría a suspender el procedimiento administrativo119, pero también hay algunos autores 120 que mantienen la opinión de que no tiene porque haber una previa infracción administrativa, por lo que si bien el precepto exige que se tramite el oportuno expediente administrativo, dado que no existe aquí infracción , no ha de tratarse de un expediente sancionador en sentido propio, sino de un procedimiento encaminado a constatar la concurrencia del presupuesto al que se anuda como consecuencia la expulsión, esto es, la existencia del referido procesamiento o imputación del extranjero en un procedimiento penal.

Opinión esta con la que no estamos de acuerdo, debiendo concluirse que este supuesto debe presuponer la comisión de alguna de las infracciones de la LOEX estudiadas que lleven aparejada como consecuencia la expulsión, es decir, la comisión de una infracción muy grave ( art. 54), de una infracción grave de las previstas en el art. 53.1.a), b),c),d) y f) , o bien estar incurso en la causa prevista en el art. 57.2 LOEX., encontrándose la especialidad de este caso en que el extranjero ha sido sancionado con la expulsión por la infracción

119 _{MELON MUÑOZ, A. Ob. Cit.} 120 _{CALVO ROJAS E. Ob. Cit.}

administrativa cometida, y además se encuentra procesado o imputado en un procedimiento penal, por delito o falta, castigado con penas privativas de libertad inferiores a seis años, o con una pena de distinta naturaleza, lo que le obliga a la Administración a obtener la correspondiente autorización judicial para poder ejecutar dicha sanción, de lo que se desprende la naturaleza administrativa de este tipo de expulsión.

Por otro lado debemos indicar que en todo caso (SSTS, 3.ª, de 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2004, recursos de casación 4215 y 6018 de 2001, y de 1 y 2 de marzo de 2005, recursos de casación 5495 y 5235 de 2001) el ámbito de aplicación de la norma aquí examinada no puede extenderse al supuesto de la calificación de unos hechos que están siendo enjuiciados por la jurisdicción penal, y aunque la Administración pueda solicitar autorización judicial para la expulsión de un extranjero encartado en un procedimiento penal, la causa de la expulsión habrá de ser distinta a la realización de esos hechos por los que se sigue la causa penal, puesto que, en caso contrario, la Administración no podría pronunciarse sobre ellos sin que antes lo hubiera hecho la jurisdicción penal. Ello es así porque, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional desde su sentencia del 30 de enero de 1981, el principio non bis in idem conduce a la conclusión de que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos y en cada uno de ellos se produce la calificación de los mismos hechos, aunque resulte posible dicho enjuiciamiento y calificación por separado si resultan de normativas diferentes, no cabe tal dualidad en la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, quedando así subordinada la Administración a la actuación jurisdiccional, lo que impide que aquella pueda pronunciarse antes de que lo hubiera hecho esta y declarar probados unos hechos que pudieran entrar en contradicción con los determinados posteriormente por la jurisdicción.

En definitiva, la expulsión deberá ser acordada por la Administración mediante el correspondiente acto administrativo sancionador, previa tramitación del correspondiente expediente, por razón de concurrencia de alguno de los supuestos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 57 LOEX.

d) Y por último será necesario que en el expediente administrativo conste la imputación del imputado, por ejemplo a través de un testimonio de las diligencias penales.