ELEMENTOS STS 1089/2009, 27-

CREACIÓN DE RIESGO ILÍCITO: (Ver explicación en Imputación Objetiva)

INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO:

Deber de cuidado: basado en reglas de experiencia. Determina el

comportamiento correcto en una situación de riesgo.

RESULTADO DE LESIÓN O PELIGRO para el bien jurídico protegido.

1. La infracción del deber de cuidado como núcleo del delito imprudente

1.1. ¿Cómo se determina el deber de cuidado?: la imposibilidad de establecer en normas positivas todas las posibles situaciones de riesgo y los correspondientes comportamientos cuidadosos exigibles para evitar el daño o el peligro para el bien jurídico obliga a dejar abierta dicha determinación hasta el momento

en que es posible conocer todas las circunstancias concurrentes en el caso y, a partir de ellas, formular judicialmente un

comportamiento cuidadoso en esa situación concreta, basado en

las reglas de la experiencia común y en la conducta que habría desarrollado en dicha situación una persona prudente.

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Dicho carácter «abierto» ha sido reconocido por la STC 55/1987, 08-05, que considera obligado incrementar la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales en este ámbito con el fi n de no lesionar el principio de legalidad penal.

* Sin embargo, en sectores de la vida social altamente regulados, como la circulación de vehículos, los riesgos laborales, el medio ambiente o la práctica médica, existen normas positivas que sirven para defi nir el baremo del cuidado debido en la mayoría de las situaciones de riesgo, razón por la cual esas normas son tomadas por los Tribunales como referencia importante a la hora de determinar el deber de cuidado en los diferentes casos sometidos a su enjuiciamiento.

Dichas normas pueden tener carácter legal, reglamentario o, incluso, convencional (lex artis médica). Es habitual que los técnicos en la materia expresen en el proceso penal, por medio de dictámenes periciales, cuál hubiera debido ser el comportamiento correcto, lo que servirá al Juez o Tribunal para dilucidar la correspondiente responsabilidad criminal en la sentencia.

1.2. El papel del principio de confi anza

Cuando confl uyen varios sujetos en una situación de riesgo, cada cual tiene la obligación de cumplir con el comportamiento debido. El resto puede CONFIAR en que los demás van a cumplir efectivamente con dicho deber.

Sin embargo, ante la menor señal de incumplimiento por par- te de alguno o algunos de los intervinientes, el deber de cuida do

del resto se amplía automáticamente en virtud del principio de seguridad o defensa (antagonista del principio de confi anza).

SAP, Navarra, Sec. 1ª, 210/2009, 18-11:

«…aún cuando pudiéramos considerar que el conductor denunciado hubiere podido percatarse del cruce de la peatón en el momento de los hechos atendida la visibilidad existente en el lugar y la anchura de la calzada, en todo caso, ello debe valorarse atendido el hecho de que el principio de confi anza en la normalidad circulatoria otorgaba al denunciado el derecho a considerar razonablemente que ningún peatón pudiera acceder a la calzada y atravesarla en un momento en el que se hallaría en fase roja el semáforo que regulaba el cruce de peatones por el lugar. Por tanto, en tal supuesto, si los semáforos se hallaban en las referidas fases, estimamos que la negligencia de la peatón, que hubiere podido efectuar el cruce sin respetar la fase roja en la que se hallaría el semáforo que regulaba dicho cruce de los peatones, absorbería la leve negligencia en la que hubiere podido incurrir el denunciado, siquiera en el sentido de impedir la valoración de la eventual negligencia del denunciado como merecedora de reproche en esta vía penal».

Cuando se trata de un trabajo en equipo dirigido por un responsable, éste tiene el deber de seleccionar previamente el personal competente y, también, el de evitar la lesión del bien jurídico cuando hubiera podido y debido advertir que alguno de sus colaboradores no controlaba debidamente el riesgo generado por la situación.

SAP, Toledo, Sec. 1ª, 129/2009, 18-09:

«…la Sala estima que media una clara relación de causalidad no solo natural sino judicialmente relevante entre la actuación desplegada

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por el Doctor Luis Pedro a lo largo de la tarde-noche del día 18 de junio y el resultado acaecido (muerte del paciente). Así, la regla de cuidado exigible al mismo se traduce, en primer lugar, en extremar o cuidar la adopción de una pauta de comportamiento previo conocimiento preciso del estado y sintomatología del paciente, jugando aquí un papel esencial la confi anza depositada en el personal colaborador. Si por la enfermera de planta se da cuenta al facultativo de una modifi cación del estado de conciencia del enfermo, y aquél no se encuentra en el centro médico, es razonable que la consulta se resuelva de forma oral (si considera que los síntomas no son signifi cativos de una agravación), ordenando un cambio del tratamiento sin previamente adoptar otras prevenciones hasta que

se lo permita su regreso al Hospital, siempre que constate después el estado del paciente».

• Deber subjetivo de cuidado: Se denomina así a la ver tiente subjetiva del cuidado debido, es decir, referido a la capacidad del autor para cumplir con el deber de evitación del resultado. Una mayoría de la doctrina sitúa este deber subjetivo en el plano de la culpabilidad, aunque mantenga el deber objetivo en el plano del tipo, como deber general de comportamiento cuidadoso.

2. El resultado

2.1. El Código Penal castiga la imprudencia en relación con distintos delitos, ya sean de lesión (homicidio, lesiones, etc.) o de peligro (delitos contra el medio ambiente, contra la segu- ridad en el tráfi co, contra la seguridad en el trabajo, etc.). En cualquiera de los casos, debe probarse la relación existente entre la infracción del deber de cuidado y dicho resultado, ya que es posible que aparezcan ambos elementos, pero sin cone- xión entre ellos:

❑ Ejemplo: Una fábrica emite sustancias contaminantes por encima de lo permitido. La fauna del río anejo a ella sufre una

gran mortandad. Sin embargo, durante el proceso se comprueba que la muerte de los peces se ha producido por la ingestión de una sustancia distinta a la que procede del vertido de la fábrica. En ese caso, únicamente podrá infl igirse a los responsables de la misma una sanción administrativa.

2.2. Corresponde a la teoría de la imputación objetiva la explicación de los llamados «comportamientos alternativos lícitos», procedimiento analítico que sirve para desconectar la infracción del cuidado debido y el resultado producido, aunque se trata de un planteamiento sujeto a bastante controversia.

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3.1. Consciente e inconsciente CONSCIENTE:

El sujeto reconoce la probabilidad de causar el resultado, pero confía en evitarlo.

❑ Ejemplo: Conducción a velocidad superior a la permitida, confi ando en la propia destreza para evitar el choque.

El sujeto es responsable a título de imprudencia porque PRE- VIÓ el resultado pero no hizo lo necesario para EVITARLO.

Esta modalidad de imprudencia comparte con el DOLO EVEN TUAL la consciencia de la probabilidad del resultado, pero se diferencia del mismo en la falta de voluntad sobre su conse cución.

(Ver Lección correspondiente al DOLO).

INCONSCIENTE:

El sujeto no reconoce la situación de riesgo y, por consiguiente, la probabilidad del resultado.

❑ Ejemplo: El sujeto ha omitido pasar la ITV desde hace 8 años y no sabe, por ello, que la dirección del vehículo sufre un peligroso desgaste.

El carácter normativo de la imprudencia impide eximir de responsabilidad a este sujeto, ya que DEBIÓ PREVER el riesgo creado.

3.2. Grave y leve

La califi cación como grave o leve debe depender del grado de infracción del deber de cuidado y no del resultado producido. Así, una gravísima negligencia puede no dar lugar a daño algu- no, mientras que una imprudencia leve puede ocasionar cientos de muertos. Así lo reconoce la STS 211/2007, 15-03.

Sin embargo, también puede decirse que ante bienes jurí- dicos de gran valor (la vida, por ejemplo) se incrementa el deber de cuidado y, por ello, la facilidad para califi car como grave la imprudencia cometida.