Falta de provocación sufi ciente por parte del de fensor (accidental objetivo) El límite máximo es el propio concep-

to de agresión ilegítima. No cabe tampoco cuando la agresión fue provocada intencionalmente para luego invocar legítima defensa. A quien provoca con nivel de intensidad «sufi ciente» o «adecuado» sin llegar a «agresión ilegítima», le asiste la legítima defensa incompleta. La Jurisprudencia no suele apreciar la le- gíti ma defensa en casos de riña mutuamente aceptada por entender que existe provocación mutua.

121 La legítima defensa

4. Jurisprudencia sobre legítima defensa

Agresión

Concepto: creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles, superando la doctrina tradicional del TS como «existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo»: SAP, Madrid, Sec. 1ª, 444/2002, 16-10; SSTS 74/2001, 22-01; 189/1998, 16-02; 19/04/1988.

Requisitos: elemento indispensable. Ha de ser objetiva y real, ha de provenir de un acto humano, ser ilegítima, es decir, un acto injustifi cado, pues frente a actos justifi cados no cabe una reacción justifi cada; debe ser actual e inminente, pues esa exigencia impide la justifi cación de la venganza; ha de ser, además, directa, inmotivada e imprevista, lo que, en principio, podría excluir las actividades simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro inmediato: STS 149/2003, 04-02, STS (Sala de lo Militar) de 18/11/2000; inapreciable en delitos imprudentes: STS 1592/2005, 26-12.

Exceso extensivo por no actualidad de la agresión: Cuando la agresión ya ha cesado. La agresión debe ser

actual, debiendo existir unidad de acto entre la misma y la defensa. Si el ataque agresivo ha pasado la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en venganza: STS 1861/2001, 17-10; falta unidad de acto por el transcurso de quince minutos entre las agresiones: STS 1252/2001, 26-06.

Cuando la agresión no ha comenzado: la víctima exhibe sable en tono amenazante y cuando lo está desenvainando, el acusado se lo arrebata y le agrede con él. La reacción del acusado tuvo lugar antes de que la víctima hubiera ejecutado una acción objetivamente agresiva. Falta «necessitas defensionis»: STS 74/2001, 22-01.

Fundamento:

Aspecto individual: necesidad de autoprotección: SSTS 1253/2005, 26-10; 470/2005, 14 -04; 794/2003, 03-06; 332/2000, 24-02. Aspecto social: el Ordenamiento no tiene que tolerar agresiones ilegítimas: STS 411/2000, 13-03. La ratifi cación del orden

122 Pilar Otero González

Elemento subjetivo: la necesidad de defensa: la Jurisprudencia lo considera esencial y, por tanto, imprescindible. La no

concurrencia supone, en consecuencia, no apreciar legítima defensa ni siquiera incompleta. Todos los casos de venganza supo nen, así, no apreciar legítima defensa. Sin embargo, en pocas sentencias se habla de «la necesidad de defensa» analizándolo como tal elemento subjetivo (STS de 02/10/1981) sino que lo vinculan con el otro esencial objetivo: actualidad de la agresión, determinando el exceso extensivo (SAP, Granada, Sec. 1ª, 211/2004, 22-04: ataque realizado cuando el supuesto de riesgo ha fi nalizado; ausencia de fi nalidad defensiva; fi nalidad meramente vengativa. STS 794/2003, 03-06: diferencia falta de necesidad de defensa y falta de racionalidad en el medio. STS 614/2004, 12-05: el dolo homicida no es incompatible con la exigencia de legítima defensa, que fundamenta la eximente, habrá que valorar la gravedad de la agresión así como la respuesta del injustamente agredido). Así, STS 360/2010, 22-04: a pesar de ser compatible con el “animus necandi” si la agresión no va precedida de ningún acto violento de la víctima, siendo la agresión tan rápida y tal serenidad del acusado en la acción que descarta cualquier intención de defensa, situándose en una mera intención homicida premeditada.

Diferencias exceso extensivo e intensivo: «necessitas defensionis»: 1. necesidad de una reacción defensiva (exige actualidad de

la agresión, que determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo exigible para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto completa o incompleta).

2. Necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos (correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, supone un exceso intensivo en la reacción impidiendo el juego de la eximente plena). SSTS 962/2005, 22-07; 86/2002, 28-01, 596/2001, 06-04; SAP, Madrid, Sec. 1ª, 444/2002, 16-10.

Compatibilidad de la legítima defensa con el miedo insuperable: dos vías:

A) el miedo insuperable justifi ca el exceso intensivo, estimando la legítima defensa completa pues ese estado de perturbación anímica producto de la agresión es sufi ciente para fundar la inexigibilidad de otra conducta: STSJ, Galicia, Sala de lo Civil y Penal, 4/2002, 08-07; STS 332/2000, 24-02.

B) La eximente incompleta de miedo insuperable es compatible con el error vencible determinante de una incompleta legítima defensa putativa pues la víctima entendió erróneamente, a causa del miedo que sentía, que la agresión iniciada contra su establecimiento, su familia y él mismo, no había fi nalizado, por lo que realizó un disparo que alcanzó a uno de los agresores que huían, causándole la muerte; probablemente hubiese bastado con la mera exhibición del arma: STS 143/2007, 22-02.

123 La legítima defensa

Racionalidad del medio

En la determinación de la racionalidad priman módulos objetivos: ecuación entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, proporcionalidad del medio o instrumento utili zado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar aspectos subjetivos, pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la refl exión, serenidad y tranquilidad para elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión. SSTS 962/2005, 22-07, 6/2002, 28-01, 596/2001, 06-04; SAP, Madrid, Sec. 1ª, 444/2002, 16-10.

No puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión causada y la que se quiere evitar, pues la defensa está justifi cada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada: SSTS 962/2005, 22-07; 86/2002, 28-01, 596/2001, 06-04; SAP, Madrid, Sec. 1ª, 444/2002, 16-10.

Falta de provocación sufi ciente Riña mutuamente aceptada: doctrina tradicional: excluye el concepto

jurídico de «agresión ilegítima» y, por tanto, la existencia de legítima de- fensa: SSTS 363/2004, 17-03, 149/2003, 04-02. Doctrina moderna: SAP, Barcelona, Sec. 8ª, de 15/01/2007; SAP, Bizkaia, Sec. 6ª, 275/2005, 12-05; SAP, Málaga, Sec. 1ª, 266/2005, 19-04, SAP, Madrid, Sec. 4ª, 466/2003, 25-09, STS 521/1995, 05-04, compatibilidad con la eximente si la riña se desenvuelve sin previa y mutua aceptación, y el acometimiento parte en primer lugar y claramente de uno de los contendientes. El Tribunal «tiene el deber de averiguar la génesis de la riña determinando quien la inició». Se admite un derecho de defensa en tres casos: a) cuando se constata la presencia de un ataque que sobrepase irracionalmente los acometimientos mutuamente aceptados; b) cuando se detecte en la riña un ánimo de defensa en uno de los contendientes; y c) cuando se constata una interrupción de la riña, susceptible de originar una nueva situación de agresión, no aceptada esta vez por el anterior contendiente.

Diferencia entre «provocar» y «dar motivo u ocasión»: la provocación ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación se produce un exceso en la defensa, que impide la estimación de la eximente completa. No basta, pues, para invalidar la exención total de responsabilidad cualquier provocación de la agresión, sino que aquélla debe provenir del injustamente agredido o amenazado en su persona o derechos, y ser de entidad sufi ciente para desencadenar la agresión concreta de la que después, sin solución de continuidad, es objeto y de la que debe defenderse: SAP, Málaga, Sec. 2ª, 702/2005, 20-12; STS 2442/2001, 18-12; SAP Barcelona, Sec. 2ª, 102/2000, 28-01.

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Atenuante por analogía: se aplica a supuestos de mani-

fi esta desproporción en los medios defensivos (defensa con

armas a zona vital, cuando la agresión ha sido sin armas: puños, brazos, etc.) que impiden la apreciación de la exi- mente incompleta: SAP, Alme ría, Sec. 1ª, 206/2005, 13-10; SAP, León, Sec. 2ª, 46/2005, 08-06, SAP, Cádiz, Sec. 4ª, 139/2004, 29-09, SAP, Gipuzkoa, Sec. 1ª, 87/2002, 23-03, SAP, Madrid, Sec. 2ª, 451/2001, 30-10.

Putativa: error de prohibición indirecto que afecta a la culpa bilidad y que consiste en la creencia fundada del agente de obrar en legítima defensa, que, de acuerdo con art. 14.3 CP, de termina la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible: SSTS 442/2006, 18- 04; 479/2005, 15-04; SAP, Málaga, Sec. 2ª, 524/2005, 21-09.

1.1. Naturaleza justifi cante o exculpante. Según la doctrina