Entidades contratantes

Los sujetos del contrato estatal a simple vista son los que intervienen en la sus- cripción del contrato estatal, mediante el cual se crean obligaciones que son contraídas por estos. A partir del artículo 32 citado de la Ley 80 tenemos como sujetos de la contratación estatal, por un lado, las entidades estatales, que son las entidades contratantes. Corresponde advertir primero que dichas entidades deben contar con un Plan Anual de Adquisiciones, como instrumento de pla- neación contractual y debe ser publicado en el secop.

Ha de resaltarse que en estos sujetos se deben incluir a los particulares que cumplen funciones administrativas que tiene fundamento constitucional a partir del artículo 210 de la Constitución Política de 1991, al señalar “los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. Los particulares que cumplen funciones administrativas también puede ser contratantes. Con la Ley 1437 de 2011 a dichos particulares son con- siderados como autoridades administrativas.

Dicho artículo 32 debe ser estudiado en conjunto con el artículo 112 de la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y fun- cionamiento de las entidades del orden nacional”, al señalar que “si celebran contratos por cuenta de las entidades privadas, los mismos se sujetarán a las normas de contratación de las entidades estatales”. Se tiene entonces que el con- trato estatal puede tener origen tanto la entidad estatal, como en el particular que cumple funciones administrativas.

Como la personería jurídica está asociada al campo de estudio de la ca- pacidad para celebrar contratos, no es adecuado afirmar que los que celebren contratos son exclusivamente las entidades estatales con personería jurídica. Las entidades estatales sin personería jurídica también pueden celebrar contra- tos; también pueden contratar. Así lo permitió la Ley 80 de 1993 y sus reformas. Todas estas entidades, se repite, deben contar con el Plan Anual de Adquisicio- nes que debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretende adquirir durante el año, ese instrumento debe ser publicado en el secop.

Lo anterior no significa que otorgar o autorizar por vía legal la capacidad de contratar a entidades estatales que carecen de personería jurídica implica reconocimiento de personería jurídica. Hay reconocimiento, pero de capaci- dad, no de personería jurídica. Es totalmente diferente. Dicha capacidad es es- tudiada desde el derecho público, como competencia. Es importante traer a colación la advertencia ofrecida por el Consejo de Estado en la Sentencia del 26 de febrero de 2016 al señalar que cuando una persona actúa en nombre de una entidad estatal sin tener competencia para ello, los actos administrativos expedidos y el contrato suscrito no son válidos, son, por el contrario, nulos por falta de competencia e imposible de sanear por ratificación (31151).

Es común afirmar que quien celebra el contrato estatal es precisamente el re- presentante legal (de la entidad estatal con personería jurídica) o jefe (de la entidad estatal sin personería jurídica). Ambos, jefe y representante legal, perfectamente pueden delegar total o parcialmente la competencia en materia precontractual como contractual en los funcionarios con cargos de nivel directivo o sus equivalentes.

3.1.2 Contratistas

Las anteriores explicaciones aluden al contratante, abordaremos ahora sobre los contratistas. El contratista puede ser una persona natural (con capacidad legal para celebrar y que no se encuentre incurso en cualesquiera de las causales de inhabilidad e incompatibilidad) o jurídica (a través de representante legal), también un consorcio, una unión temporal, sociedades con objeto único u otra entidad estatal (con capacidad legal para celebrar y que no se encuentre incurso en cualesquiera de las causales de inhabilidad e incompatibilidad). Adquiere la calidad de contratista después de haber sido seleccionado y contratado. Vamos a explicar, no a profundidad, sobre los consorcios y uniones temporales.

El artículo 7 de la Ley 80 de 1993 explica sobre estos contratistas. El con- sorcio se identifica a que dos o más personas en forma conjunta presentan una

misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. Se aplica responsabilidad solidaria

de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contra- to. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

La unión temporal se identifica a que dos o más personas en forma con- junta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y eje- cución de un contrato. Se aplica responsabilidad solidaria

por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las san- ciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros.

Ambos, consorcio y unión temporal, sus miembros deberán designar la persona que para todos los efectos será quien va a representarla y se deben seña- lar las reglas básicas que regulan las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

El parágrafo 1 de la citada norma advierte que los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal. Frente a este úl- timo se deben señalar “los términos y extensión de la participación en la pro- puesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consenti- miento previo de la entidad estatal contratante”.

Son seis consideraciones que se quieren resaltar sobre estas figuras. La primera indica que estos esfuerzos no son utilizados solamente en el derecho público, también son utilizados en el derecho privado. La siguiente alude a que ambas no gozan de personería jurídica, dado que no requieren consti- tuirse en sociedades formalizadas. Como tercera consideración, la diferencia más importante de estas dos figuras alude a los efectos de las sanciones por incumplimiento; en la unión temporal, las sanciones recaen en el integrante generador del incumplimiento, en el consorcio la sanción resulta aplicable a todos sus integrantes.

La siguiente consideración tiene que ver con el requisito de estar registra- do para contratar con el Estado, este registro debe estar debidamente renovado, en el Registro Único de Proponentes (rup). Por regla general (porque no es aplicable a los casos de contratación directa, de enajenación de bienes del Es-

tado, entre otros), no estar incurso de inhabilidad o incompatibilidad. Sobre el rup es pertinente señalar dos precisiones. La primera indica que dicho Registro es un instrumento que refleja la hoja de vida (por así decirlo) del inscrito, el cual encuentra información de requisitos habilitantes, sanciones e inhabilida- des, domicilio, representación judicial, entre otras. La siguiente alude a que este es susceptible de ser impugnado por vía gubernativa (recurso de reposición ante la respectiva Cámara de Comercio) y por vía judicial (en firme la inscrip- ción, podrá ejercer el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011).

La quinta consideración hace referencia a los casos de inhabilidad o in- compatibilidad sobrevinientes de uno de los integrantes del consorcio o unión temporal; el miembro que la padezca (de la inhabilidad o incompatibilidad so- breviniente) debe ceder su participación a un tercero, eso sí previa autorización de la entidad contratante. Pero si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevi- niente se presenta antes de la adjudicación del contrato (que se materializa a través de un acto administrativo), se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección. Finalmente, para unir esfuerzos no se requiere de escritura pública, sino un documento en el que sus integrantes manifiesten si constituyen un consorcio o unión temporal, designando como se señaló un representante.

3.1.2.1 Inhabilidades e incompatibilidades

Corresponde ahora señalar, no a profundidad, sobre las causales de inhabilidad e incompatibilidad como prohibiciones legales para celebrar contratos con el Es- tado. Se resalta que no basta contar con la capacidad para contratar con el Estado, sino que además no se encuentre en una prohibición legal, una inhabilidad, por ejemplo. Tales impedimentos o barreras (inhabilidades e incompatibilidades) son taxativas, es decir, aplicación restrictiva sin posibilidad de aplicar la analogía (Dávila Vinueza, 2016). Su inclusión en el ordenamiento jurídico, siguiendo las enseñanzas de Hernández Quintero (2000), tienen como finalidad preservar la moralidad pública, haciendo más transparente la función administrativa. Estas constituyen en incapacidad para contratar con todas las implicaciones de nuli- dad absoluta que ello contrae en el derecho privado (Molano, 2010).

En este texto distan quienes afirman que estos impedimentos (inhabilidades e incompatibilidades) son sinónimos. No son la misma cosa. Para comprender la diferencia entre estas dos instituciones es pertinente citar la explicación ofrecida por Fajardo Gómez (2010) quien señala lo siguiente:

Importa poner de presente que, desde el punto de vista eminentemente conceptual, las nociones de inhabilidad y de incompatibilidad no pueden equipararse y mucho menos tenerse como sinónimos, puesto que la primera de ellas dice relación con la falta de idoneidad o con la ausencia de capacidad para algo, como por ejemplo, en materia jurídica, para celebrar contratos, para acceder a un cargo público e incluso para ejercer el comercio; por el contrario, la segunda noción se refiere a dos o más situaciones fácticas que se repelen entre sí, que no pueden coexistir que, como su propia denominación lo indica, resultan incompatibles entre ellas. (p. 391)

De esta manera, según el numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a. las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitu- ción y las Leyes;

b. quienes participaron en las licitaciones o celebraron contratos estando inhabilitados para ello por la Constitución y por la Ley. Tal impedimento se extenderá por un término de cinco años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho en la licitación, o de la de celebración del con- trato;

c. quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. Tal impedimento se extenderá por un término de cinco años contados a partir de la fecha de la ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducidad;

d. quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Tal impedimento se extenderá por un término de cinco años a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que impuso la sentencia;

e. quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. Tal impedimento se extenderá por un término de cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que dispuso la destitución;

f. quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adju- dicado. Tal impedimento se extenderá a partir de la expiración del plazo para su firma;

g. los servidores públicos;

h. quienes sean cónyuges o compañeros permanentes, y quienes se encuen- tren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación;

i. las sociedades distintas que las anónimas abiertas, en las cuales el repre- sentante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que haya presentado propuesta para una misma licitación;

j. los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos for- men parte con posterioridad a dicha declaratoria. Tal impedimento se extenderá por un término de cinco años a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducidad;

k. las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicial- mente por la comisión de delitos contra la administración pública (pe- culado, por ejemplo), o de cualquiera de los delitos o faltas señaladas por la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.

Pertinente es señalar que esta inhabilidad procede preventivamente “aún en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria” (Ley 1474, 2011). Dicho impedimento se extenderá a las socie- dades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas perte- nezcan “cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas” (numeral 1, artículo 8, Ley 80, 1993).

Igualmente, están inhabilitadas para contratar las personas jurídicas so- bre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas o las sucursales de sociedades extranjeras, “hayan sido beneficia- dos con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito con- tra la administración pública o el patrimonio del Estado” (numeral 1, artículo 8, Ley 80, 1993).

l. Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores

al 2,5 % de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las cam- pañas electorales en cada circunscripción electoral, “quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato”. Tres consideraciones a tener en cuenta. La primera, tal impedimento se extiende por todo el período para el cual el candidato fue elegido. La segunda, dicho impedimento no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales.

La tercera indica que procede esta inhabilidad para las personas que se en- cuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política. Desde luego, comprenderán igualmente a las sociedades existentes o que llegaren a consti- tuirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios “hayan financiado directamente o por interpuesta per- sona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías” (numeral, 1, artículo 8, Ley 80, 1993).

No menos importante es señalar que también es causal de inhabilidad cuan- do el interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad estatal contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, “con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como con- ductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato” (artículo 8, Ley 80, 1993). Tal impedimento se extenderá por un térmi- no de cinco años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, eso sí, previa la actuación administrativa correspondiente.

El numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 advierte que tampoco podrán par- ticipar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva cuando:

a. quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad estatal contratante. Comprenderá solo a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo. Tal impedimento se extenderá por el término de un año contado a partir de la fecha del retiro;

b. las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servido- res públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros

de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante;

c. el cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal;

d. las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de res- ponsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquier de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

e. Es de resaltar que tal impedimento no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades mencionadas, “cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los ni- veles referidos debe desempeñar en cargos de dirección o manejo” (pa- rágrafo 1, numeral 2, artículo 8, Ley 80, 1993);

f. los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad solo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada; g. directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el ni-

vel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Tal impedimento opera también para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o pri- mero civil del ex empleado público.

Dos consideraciones para tener en cuenta. La primera indica que en las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desapa- recen por muerte o por disolución del matrimonio. La segunda alude a que las inhabilidades e incompatibilidades se aplicarán a cualquier proceso de contra- tación privada en el que se comprometan recursos públicos.

Aunque ya hemos señalado en alguna oportunidad, si llegare a sobreve- nir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este debe ceder el contra- to, eso sí, previa autorización escrita de la entidad estatal contratante. Ahora, si eso no fuere posible, esto es, ceder, se debe renunciar entonces a su ejecu- ción (artículo 9, Ley 80, 1993). En la etapa precontractual, en el proceso de selección objetiva de contratista, por ejemplo, es factible que sobrevenga una inhabilidad o incompatibilidad a un proponente, evento que se entenderá que

renuncia (así lo señala la norma) a la participación en el proceso de selección

y a los derechos surgidos del mismo.

En el artículo 10 de la Ley 80 el legislador señaló algunas excepciones fren- te a las inhabilidades e incompatibilidades. No cobijan a estos impedimentos las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades ofrezcan al público en condiciones a quienes los soliciten. Tampoco a personas jurídicas sin ánimo de lucro, cuyos representan- tes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario.

Queremos señalar un comentario frente al evento de inhabilidad quienes

en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplina- riamente con destitución. En nuestra práctica profesional se presentó un caso

sobre si resultaba aplicable o no esta causal para aquellos servidores públicos en contra de quienes se haya formulado auto de cargos. Consideramos que la disposición no cobija a aquellos servidores públicos en contra de quienes se haya formulado el auto de imputación de cargos, por cuanto prevalece la pre- sunción de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución Política al señalar que “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declara- do judicialmente culpable”, es decir, tal presunción quedará desvirtuada con la sentencia ejecutoriada.

Se ha preguntado si dicha inhabilidad tiene fuente u origen o fundamento en la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas estable- cidas en el Código Penal constituye o no una nueva pena. A este respecto, la