CarlosF.ForeroHernández
El contrato estatal
Universidad de Ibagué
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
El contrato estatal
Carlos F. Forero Hernández
Ibagué, Colombia 2020
346.023
F715 Forero Hernández, Carlos F., El contrato estatal / Carlos F. Forero Hernández. Ibagué: Universidad de Ibagué, 2020
114 páginas. 23 centímetros ISBN Digital: 978-958-754-353-7
Descriptores: Licitación pública; Selección abreviada; Concurso de méritos; Contratación directa; Contratación de mínima cuantía; Responsabilidad patrimonial contractual.
Universidad de Ibagué
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Diciembre de 2020
© Universidad de Ibagué, 2020 Carlos F. Forero Hernández, 2020. Recibido: Mayo de 2020 Aceptado: Junio de 2020 Publicado: Diciembre de 2020
Cómo citar esta obra: Forero Hernández, C.F. (2020). El contrato estatal. Ibagué, Colombia. Ediciones Unibagué. doi: https://doi.org/10.35707/ 9789587543537
Dirección editorial: Ediciones Unibagué ediciones.unibague.edu.co
[email protected] Universidad de Ibagué
Carrera 22, calle 67. Barrio Ambalá Teléfono: +57 (8) 2760010 Ibagué, Tolima, Colombia. www.unibague.edu.co
Diseño, diagramación y preparación de pdf cmyk Diseño e Impresos SAS.
Tel: 311 5975 - 939 2635 Carrera 27B No. 70-17 Bogotá, D.C.
A mi gran maestro, doctor Hernando A. Hernández Quintero, quien a lo largo de mi recorrido o trayectoria profesional me ha enseñado a amar el derecho y me ha demostrado lo grato del ejercicio de la profesión cuando se hace con amor y con pasión.
Tabla de contenido
Prólogo ...9
Presentación ...11
Capítulo I. La noción de contrato estatal y normatividad aplicable ...13
1.1 Noción del contrato estatal ... 13
1.2 Algunos contratos estatales ... 16
1.3 Normatividad aplicable ... 19
Capítulo II. Principios de la contratación estatal ...23
2.1 Principios de la contratación estatal ... 23
Capítulo III. Sujetos del contrato estatal ...33
3.1 Sujetos del contrato estatal ... 33
Capítulo IV. Requisitos de perfeccionamiento y de ejecución del contrato estatal ...43
4.1 Requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal ... 43
4.2 Requisitos de ejecución del contrato estatal ... 45
Capítulo V. Cláusulas excepcionales del contrato estatal ...49
5.1 Cláusulas excepcionales ... 49
Capítulo VI. Eventos que dan lugar a ruptura de equilibrio económico contractual ...59
6.1 Eventos que dan lugar a ruptura de la ecuación financiera del contrato estatal ... 59
Capítulo VII. Nulidades contractuales ...67
7.1 Nulidad contractual absoluta ... 67
Capítulo VIII. Liquidación del contrato estatal ...71
8.1 Liquidación del contrato ... 71
8.2. Liquidación del contrato estatal en sede administrativa ... 72
8.3. Liquidación del contrato estatal en sede judicial ... 73
Capítulo IX. Licitación pública ...75
9.1. Licitación pública ... 75
Capítulo X. Selección abreviada ...79
10.1. Selección abreviada ... 79
Capítulo XI. Concurso de méritos ...83
11.1. Concurso de méritos ... 83
Capítulo XII. Contratación directa ...87
11.1. Contratación directa ... 87
Capítulo XIII. Contratación de mínima cuantía ...89
13.1. Contratación de mínima cuantía ... 89
Capítulo XIV. Responsabilidad patrimonial contractual del Estado ...93
14.1. Responsabilidad patrimonial contractual del Estado ... 93
14.2. Eventos de responsabilidad en materia contractual del Estado ... 94
14.3. Enriquecimiento sin causa en materia contractual del Estado ... 97
Capítulo XV. Medio de control de controversias contractuales ...99
15.1. Medio de control de controversias contractuales ... 99
15.2. Oportunidad para demandar por este medio de control ... 100
15.3. Otras características de este medio de control ... 101
Capítulo XVI. Delitos que se presentan en la actividad contractual ...103
16.1. Delitos que se presentan en la actividad contractual ... 103
16.2. Relación de estos delitos con el derecho disciplinario ... 106
Prólogo
Para mí es muy gratificante, me enaltece y recibo con mucha humildad la invi-tación que me hizo el profesor Carlos F. Forero Hernández para escribir estas líneas como prólogo de su manual titulado El contrato estatal, un texto que surge como resultado de sus apuntes preparatorios para las clases tanto de pregrado, como la de su participación como docente en la Especialización en Derecho Ad-ministrativo de la Universidad de Ibagué, en el módulo de Contratación estatal. Brilla en su juventud el profesor Forero Hernández para darnos un estu-dio de uno de los temas de más importancia y desarrollo en el ejercicio de la administración pública y la función administrativa. En un trabajo de esmerada dedicación y de fácil lectura, que lleva al lector de manera pedagógica a un en-tendimiento de algunas instituciones del contrato estatal. El profesor Forero lo-gra con éxito escribir textos prácticos y profundos en una materia que encierra mucha responsabilidad cuando se ejerce con decoro y probidad, como debe ser.
Estoy convencido de que este aporte jurídico por su contenido es de in-dudable interés para el público que, atraído en el tema de la contratación esta-tal, le será de gran ayuda como documento de consulta e, igualmente, un gran soporte para nuestros estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ibagué. Quiero resaltar que en el texto se encuentran dos capítulos más de suma relevancia, que hacen que se diferencie de cualquier obra similar: el pri-mero alude a la responsabilidad patrimonial contractual del Estado y, el segun-do, aborda algunos delitos que se derivan del mismo ejercicio de la actividad contractual.
Como consideración particular quiero señalar dos aspectos relacionados con el actuar y diligencia de los funcionarios públicos y los particulares que participan en la contratación estatal y que observo en el manual. Por un lado, por mi experiencia en la dirección en organismos de control fiscal y disciplina-rios, siempre he sostenido que la contratación estatal es esa parte sensible y res-ponsable de la moralidad del servidor público, dado que se dispone de recursos
públicos de la comunidad para lograr el cumplimiento de los fines estatales. Por el otro, a contrario sensu, su gestión irregular en la contratación pública puede dar lugar a una responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria consistente en re-parar el patrimonio público y a la sociedad por el equivocado ejercicio en sus funciones; por ello se debe estudiar conocer y poner en práctica la dinámica de la contratación estatal, como se ilustra en el presente manual.
Augurando buenos vientos en su futuro, agradezco y felicito al profesor Forero Hernández por su manual y la cordial invitación que recibo con admi-ración y orgullo.
Freddy Camacho Díaz Excontralor departamental del Tolima
Presentación
Estas líneas de reflexión que se entregan a la academia y al público en general son el producto de la enseñanza y el aprendizaje que he desarrollado sobre el contrato estatal durante los últimos cuatro años, tanto en programas acadé-micos de pregrado como de posgrado, especialmente en la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad de Ibagué.
Este libro es un manual que busca servir como herramienta de consulta para todos los que, de una u otra forma, deben conocer todos los aspectos del contrato estatal, tales como: la noción, los requisitos de perfeccionamiento y de ejecución, las cláusulas exorbitantes, los eventos que dan lugar a ruptura del equilibrio económico, las nulidades. El contrato estatal, al igual que el acto administrativo, es la expresión de la función administrativa; aunque no es so-lamente eso, es también la fuente más importante de las obligaciones y uno de los medios para desarrollar las actividades económicas.
El libro tiene tres características que lo tornan valioso: es corto, de fácil lectura y está enriquecido con un cúmulo actualizado de respaldos de jurispru-dencia. Se espera pueda serle útil, especialmente a los estudiantes, a quienes les agradezco por sus preguntas, su participación y por los aportes que han servido para este trabajo.
De otro lado, el autor consigna su especial agradecimiento al señor deca-no de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué, doctor Hernando A. Hernández Quintero, por su ejemplo de disciplina acadé-mica y profesional. Igualmente, agradece al director de la Especialización en Derecho Administrativo, Freddy Camacho Díaz, por el prólogo consignado en este escrito, así como el apoyo brindado; a los estudiantes miembros del semi-llero de investigación de derecho administrativo “Jaime Vidal Perdomo”: Pau-la Yulieth Arana Guaraca, Angy Valentina Quintero CuélPau-lar, DaniePau-la Aguirre Díaz, Robert Andrey Gutiérrez Fajardo, Angie Gissela Olarte Mahecha, Angee Carolina Quendi Ruíz, Juan Esteban Ospitia Cabrera, Daniela Agudelo Loaiza
y Karen Daniela Caviedes Losada, equipo de trabajo que colaboró sin desmayo con el autor en la consecución de referencias bibliográficas para la elaboración de este texto; a la colega Asbleidy Inndira Rojas Uribe, por su valiosa colabora-ción de revisar y socializar varios temas tratados en el documento.
Finalmente, este texto es un homenaje a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué, en la cual me formé como profesional y me desarrollo ahora como profesor, al cumplir 25 años de provechosa existencia.
La noción de contrato estatal
y normatividad aplicable
1.1 Noción del contrato estatal
En otro trabajo (Forero, 2020) se señaló que el acto administrativo es expre-sión de la función administrativa que precisa el artículo 209 de la Constitución Política de 1991. Se debe resaltar que este acto jurídico no es el único que ex-presa la función administrativa, dado que también lo es el contrato estatal. El contrato celebrado por la entidad estatal es igualmente expresión de la función administrativa.
La contratación estatal es vista como una de las formas que permite satis-facer las necesidades e intereses de la comunidad, al cumplimiento de los fines esenciales del Estado que estatuye el artículo 2 de la citada Constitución. Por eso se comparte la reflexión ofrecida por Gómez Lee (2010) al señalar que “la contratación pública no es un estímulo al empresario, ni es un acto de genero-sidad del Estado, su único objetivo es contribuir a la realización de sus fines” (p. 111). Se constituye en un medio para el cumplimiento de los fines estatales. Tal satisfacción forma parte del campo de estudio del gasto público, del derecho presupuestal o del derecho de la hacienda pública (Forero, 2017a).
El artículo 3 de la Ley 80 de 1993, por su parte, precisa los fines de la con-tratación. Es pertinente citar su contenido:
Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines es-tatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. (Ley 80, 1993, artículo 3).
Ha de advertir que los particulares tendrán en cuenta, al celebrar y eje-cutar contratos con las entidades estatales, colaborar con el logro de los fines de la contratación estatal, así como cumplir una función social (Ley 80, 1993, artículo 3).
En relación con lo anterior, en este texto se sostiene que la contratación estatal es una gestión fiscal. Se afirma de esa manera porque es mediante la contratación estatal que se dispone de recursos públicos para actividades enca-minadas a cumplir los fines esenciales del Estado. Se resalta que la gestión fiscal forma parte del campo de estudio de los elementos constitutivos de la respon-sabilidad fiscal (Ley 610, 2000). Así que por su gestión fiscal irregular puede dar lugar a responsabilidad fiscal consistente en reparar el patrimonio público que ha sido depreciado por los gestores fiscales en sus funciones, sin perjui-cio de las responsabilidades penal y disciplinaria a que haya lugar, pues una conducta lesiva para con el erario se desprende simultáneamente tres tipos de responsabilidad: penal, disciplinaria y fiscal, sin que ello puede hablarse de la existencia de vulneración del principio de prohibición de doble incriminación que señala el artículo 29 constitucional, del debido proceso.
De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, son contratos estatales “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales”. El legislador identifica al contrato estatal como un acto jurídico. Este debe ser visto como un acto jurídico bilateral, como resultado del acuerdo de voluntades celebrado entre las partes contratantes. Descartando, como ha entendido un buen sector de la doctrina, entre ellos Güechá Medina (2014), que es un acto jurídico unilateral, esto es, como un acto administrati-vo. El contrato estatal no puede ser visto como un acto administrativo (Yong, 2015). Palacio Hincapié (2010) entiende por contrato estatal como un “acuerdo de voluntades destinado a producir obligaciones en donde una de las partes del contrato es una entidad estatal” (p. 34).
Ha de resaltarse que en la actualidad se está aplicando el mecanismo de contrato estatal electrónico, o contratación pública electrónica, implementa-ción que contribuye a que el procedimiento contractual no solo sea eficaz, sino también eficiente y transparente. La disposición que regula de manera expresa lo relacionado con la contratación pública electrónica es el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007. Pertinente es advertir que la expedición de los actos administra-tivos también podrán tener lugar a través de medios electrónicos (Forero, 2020) que, de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrati-vo”, las autoridades en el ejercicio de sus funciones “podrán emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad” (Ley 1437, 2011, artículo 57).
La utilización de medios electrónicos en las actuaciones administrativas o en los procedimientos administrativos “contribuye al cumplimiento del princi-pio de economía de la función administrativa, esto es, la optimización del uso de tiempo y de los demás recursos” (Forero, 2020, p. 97).
Una de las instituciones o figuras jurídicas importantes de la contrata-ción pública electrónica corresponde al secop que es una plataforma en la cual las entidades estatales deben publicar los documentos de actividad con-tractual, desde la planeación del contrato hasta su liquidación. Esta platafor-ma permite dar publicidad a las actuaciones precontractuales, contractuales y poscontractuales de las entidades estatales. Se considera que con la aplicación de esta forma de publicidad contribuye a incrementar la transparencia en la actividad contractual.
El marco normativo que sustenta el proceso de contratación en el secop ii son el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, la Ley 1712 de 2014 (por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones), el Decreto 4170 de 2011, el Decreto 1082 de 2015 y el Decreto 1083 de 2015. Claro está que en desarrollo de estas normas Colombia Compra Eficiente (que es una Unidad Administrati-va Especial creada por el Decreto 4170 de 2011) administra el secop ii. Esta es una plataforma transaccional que permite a compradores y proveedores reali-zar el proceso de contratación en línea.
A manera de ejemplo, según el artículo 2.2.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, la entidad estatal está obligada a publicar en el secop los documentos del proceso, así como los actos administrativos del proceso de contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. Esta disposición advierte que la oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del proceso de con-tratación. De esta manera, la entidad debe publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los procesos de contratación y el proyecto de pliego de condiciones en el secop, para que los interesados en el proceso pue-dan presentar observaciones, así como solicitar aclaraciones.
Ante la implementación de la contratación pública electrónica, la noción señalada en el artículo 32 de la citada Ley 80 debe ser actualizada. Entende-mos, entonces, por contrato estatal como aquel acto jurídico bilateral, que tiene
origen en la entidad estatal generador de obligaciones, suscrito bien sea de ma-nera electrónico o físico. Se debe reconocer que no hay una noción exacta del contrato estatal y eso se debe a los constantes cambios en la normatividad.
1.2. Algunos contratos estatales
La Ley 80 de 1993 señala algunos contratos celebrados por las entidades esta-tales. Desde luego, no son los únicos porque pueden surgir otros contratos en virtud del ejercicio de autonomía de voluntad de las partes.
Se debe señalar que los contratos estatales tienen incidencia social y eco-nómica. Social porque dichos negocios están siempre al servicio del interés general. Económica porque hace circular o distribuir la riqueza. El contrato estatal, por su incidencia social y económica, es una herramienta de desarrollo. La característica social pertenece tanto del derecho administrativo como del derecho económico y la característica económica es propia del derecho econó-mico. Lo anterior permite afirmar que el derecho de la contratación estatal es derecho económico. La Corte Constitucional en la Sentencia C-555 de 2013 ha considerado que el contrato estatal posee el carácter instrumental de la fórmula Estado social del derecho y eso es característica propia del derecho público:
La Corte ha expresado el carácter instrumental del contrato administrativo en el marco del Estado social de derecho, y la atribución de la potestad ordenadora del mismo en cabeza del Congreso, en los siguientes términos: implica el recono-cimiento de una amplia libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen legal cuya finalidad sea la de propender al logro de los objetivos cons-titucionales del Estado social de derecho, toda vez que el cumplimiento de estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los ór-ganos públicos mediante la contratación. En este orden de ideas, es innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución de los altos objetivos del Estado. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-555, 2013, p. 34)
1.2.1 Contratos de obra
Son aquellos que celebran las entidades estatales para: a) la construcción, b) mantenimiento, c) instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea su modalidad de ejecución (artículo 32, Ley 80, 1993). Estos contratos deben ser de segui-miento técnico, teniendo en cuenta la necesidad de verificar de manera estricta el cumplimiento de los parámetros establecidos en los planos y diseños de la
obra; a estos supervisores técnicos del contrato de obra se les llama interven-tores y se vinculan con la administración pública por medio de un contrato de interventoría.
Se descartan los contratos de obra sobre bienes muebles, desde luego compartimos la reflexión ofrecida por Franco Gutiérrez (2010), quien afirma lo siguiente:
Creemos que debe eliminarse de la definición la referencia a bienes inmuebles y decir simplemente que el contrato de obra pública es aquel que se celebra para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, manteni-miento y restauración de bienes de carácter público o directamente destinados a un servicio público.
En la forma anterior, quedan comprendidas todas las obras que se realicen y que están destinadas al uso o servicio público, independientemente de su calidad de mueble e inmueble. (p. 548)
La interventoría, por su parte, debe ser una persona independiente de la entidad contratante y del contratista (ajena de las partes del contrato), quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables. De ahí que la interventoría debe ser pagada (como honorarios), como es apenas obvio, por la entidad estatal y por eso se debe presupuestar dentro de los costos de la obra.
Se debe reconocer, tal como lo expone Gorbaneff (2002), que “la contra-tación pública de obras de infraestructura en Colombia es conflictiva, poco eficaz y eficiente. Casi sin excepción en las grandes obras de infraestructura terminan en los tribunales” (p. 1). Pero lo anterior se debe no al problema de eficacia de la norma de contratación, sino a la inadecuada aplicación, eso está comprobado. Los que intervienen en la actividad contractual deben aplicar de manera adecuada la normatividad.
1.2.2 Contratos de consultoría
Son aquellos referidos a los estudios necesarios para: a) la ejecución de proyec-tos de inversión, b) estudios de diagnóstico, c) prefactibilidad o d) factibilidad para programas o proyectos específicos, e) asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión, f) la interventoría, g) asesoría, h) gerencia de obra o de proyectos, y i) dirección, programación y ejecución de diseños, planos, ante-proyectos y ante-proyectos (artículo 34, Ley 80, 1993).
Estos contratos se utilizan con frecuencia para las interventorías que rea-lizan la vigilancia (o seguimiento técnico) de la ejecución del contrato de la
obra. El interventor se escoge utilizando los procedimientos señalados para la selección de consultores.
1.2.3 Contrato de prestación de servicios
Son celebrados para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Dichos actos jurídicos solo podrán celebrarse con personas naturales siempre y cuando: a) las actividades no puedan realizar-se con personal de planta o b) requieran conocimientos especializados (artícu-lo 32, Ley 80, 1993). Se debe advertir que en dichos actos jurídicos no generan relación laboral, ni prestaciones sociales y son celebrados por el “término es-trictamente indispensable” (artículo 32, Ley 80, 1993).
De esta manera, si se dispone de personal capacitado y suficiente dentro de la planta de la entidad, no hay razón para celebrar el contrato de prestación de servicios, dado que se utiliza este contrato cuando la entidad no dispone personal o que requieran personal de conocimientos especializados. Por su naturaleza, este contrato no obliga el cumplimiento de jornadas ordinarias de trabajo.
1.2.4 Contrato de concesión
Son celebrados con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por “cuenta y riesgo del concesionario y bajo vigilancia y control de la entidad concedente” (artículo 32, Ley 80, 1993), a cambio de una remuneración que puede consistir en “derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” (artículo 32, Ley 80, 1993).
1.2.5 Encargos fiduciarios y fiducia pública
Según el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los encargos fidu-ciarios realizados con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superin-tendencia Financiera tienen por objeto “la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren” (artículo 32, Ley 80, 1993).
Advierte el legislador que las entidades públicas fideicomitentes no po-drán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación “de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remu-neración con cargo a los rendimientos del fideicomiso” (artículo 32, Ley 80, 1993), a menos que estos se encuentren presupuestados.
Es pertinente señalar dos consideraciones frente a la fiducia. La primera indica que a la fiducia le serán aplicables las normas del Código de Comercio (Decreto 410, 1971) sobre fiducia mercantil, eso sí en cuanto sean compatibles. La segunda refiere a que la fiducia que se autoriza para el sector público no im-plica “transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial” (artículo 32, Ley 80, 1993), eso sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.
1.3. Normatividad aplicable
Es común afirmar que el régimen jurídico de la contratación estatal es puro derecho administrativo, o derecho público. Tal explicación no está exenta de críticas por cuanto en la práctica se evidencia que en su contratación se está aplicando con mayor intensidad o rigor normas de derecho privado y así lo han permitido los artículos 13 y 32 de la Ley 80 de 1993. El primero alude a que los contratos que celebren las entidades se regirán “por las disposiciones comercia-les y civicomercia-les pertinentes” y, el segundo señala que son contratos estatacomercia-les todos “los actos jurídicos generadores que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.
De esta manera, en la contratación estatal se aplican tanto normas de de-recho público (los principios de la función administrativa, por ejemplo), como normas de derecho privado (los derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, por ejemplo). Eso implica afirmar que el derecho aplicable a la con-tratación estatal es mixto y con ello se supera el paradigma según el cual el derecho de la contratación estatal es puro derecho administrativo.
Como consecuencia, muchas veces estas delgadas líneas que separan lo público de lo privado están más en los textos doctrinarios y en los currículos universitarios que en la realidad práctica. Claro está que se debe reconocer que algunos estudiosos insisten que el derecho de la contratación estatal es puro de-recho administrativo porque es un dede-recho reglado y, por tanto, es un dede-recho público. Es respetable pero no se comparte.
En relación con lo anterior, esta mixtura también es explicada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-249 de 2004, al señalar lo siguiente:
Consecuentemente, cada hipótesis contractual es susceptible de gobernarse por principios y reglas de orden público como de orden privado, donde la intensidad de la preeminencia del primero sobre el segundo dependerá del grado de regu-lación normativa que Estatuto Contractual Estatal establezca para el respectivo caso. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-249, 2004, p. 26)
En este orden, el contrato estatal se rige por normas de derecho privado (principalmente normas comerciales y civiles), de acuerdo con la naturaleza del objeto a contratar, y de derecho público. Su régimen jurídico es mixto. En la aplicación de normas de derecho privado se ubica como primer eslabón las normas comerciales y como segundo eslabón las normas civiles, dado que por lo general la actividad del contratista es comercial, que se identifica con la per-secución de ganancias (o lucro, para algunos) a través de los contratos. Así, en primera instancia se aplica normas comerciales y, a falta de estas, se aplican las civiles, así lo señaló el legislador al precisar que los contratos estatales “se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes” (artículo 13, Ley 80, 1993).
Corresponde advertir que en aquellos negocios celebrados por entidades estatales que cuentan con normatividad propia de contratación, como es el caso del régimen jurídico de contratación del Banco de la República (Forero, 2017b), los cuales no resultan aplicables a la Ley 80 de 1993 (denominados re-gímenes especiales o exceptuados de contratación). De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, se les deben aplicar “los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal [...], respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. Creemos que en aras de contribuir a la seguridad jurídica (o reducir buena parte de la dispersión normativa), debió el legislador establecer en un cuerpo normativo el sometimiento a estos regíme-nes exceptuados a la Ley 80 de 1993. Es por ello que se comparte la conclusión ofrecida por Dávila Vinueza (2016):
En su mayoría esos regímenes especiales no tienen justificación, sino que han nacido del desorden legislativo, de la inexistencia de una verdadera autoridad gubernativa que esté pendiente de la creación del derecho positivo para asegurar
la coherencia, la armonía y la seguridad jurídica y del lobby de diversos intereses, en la mayoría de las veces en contravía de los colectivos. (pp. 35-36)
En relación con el régimen jurídico aplicable a los contratos estatales, se deben tener en cuenta estas dos consideraciones. Como primera considera-ción, los contratos celebrados en el exterior “se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia” (inciso 2, artículo 13, Ley 80, 1993). La segunda, los contratos ce-lebrados en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero “podrán someterse a la ley extranjera” (inciso 3, artículo 13, Ley 80, 1993).
Principios de la contratación estatal
2.1. Principios de la contratación estatal
La Corte Constitucional, siguiendo las enseñanzas del reconocido jurista Ro-bert Alexy, en la Sentencia C-1287 de 2001 ha dicho que los principios son mandatos de optimización, son “normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1287, 2001, p. 19). Tales axiomas no pueden ser considerados como simples definiciones legales, sino normas de obligatorio cumplimiento, tal como lo advierte la Corte Constitucional en la Sentencia C-508 (2002):
Ello significa, que los principios de la contratación estatal que el legislador enun-cia, precisa de manera concreta y regula en los artículos 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993, no son simples definiciones legales, sino normas de contenido espe-cífico, de obligatorio acatamiento en toda la contratación estatal, sea cual fuere la modalidad en que esta se realice. Es decir, que tanto en el caso de la contrata-ción mediante licitacontrata-ción pública o concurso de méritos, como en la contratacontrata-ción directa, son aplicables de manera estricta los principios que orientan la contra-tación pública, cuales son, la transparencia, responsabilidad, selección objetiva, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en armonía con lo preceptuado por el artículo 209 de la Carta, que los instituye para el ejercicio de la función ad-ministrativa. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-508, 2002, p. 16).
Por su parte, para nadie es secreto que no hay un área de conocimien-to exenconocimien-to de aplicación de principios. En la contratación estatal, por ejemplo, sin duda se debe aplicar los principios señalados en el ordenamiento jurídico. En la Ley 80 de 1993 se encuentra varios principios rectores que informan la
actividad contractual. Claro está que, igual que el acto administrativo (Forero, 2020), en la contratación estatal, por ser la expresión de la función administra-tiva, se deben aplicar, sin excepciones, los axiomas de la función administrativa señalados en el artículo 209 de la Constitución Política de 1991. Enseguida se estudiarán algunos principios aplicables en materia contractual del Estado.
2.1.1 Principio de transparencia
Este axioma se identifica a que todo lo que hace el Estado debe ser público, que sea de conocimiento por todos o como señala el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 “es del dominio público”. En la actividad contractual del Estado sus pro-cedimientos deben ser públicos (numeral 3, artículo 24, Ley 80, 1993). Una de las herramientas que contribuye a la aplicación de este principio corresponde al secop (Ley 1150, 2007), que es una plataforma en la cual las entidades estatales deben publicar los documentos de actividad contractual, desde la planeación del contrato hasta su liquidación.
El principio de transparencia también se identifica con la selección obje-tiva del contratista. En el pliego de condiciones se deben indicar los requisitos y objetivos necesarios para participar en el proceso de selección. Definiendo reglas objetivas y con exigencias posibles (no se deben incluir exigencias im-posibles), que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, asegurando con ello la escogencia objetiva del contratista, así como evitar la declaratoria de desierta de la licitación (numeral 5, artículo 24, Ley 80, 1993). De ahí que a las autoridades les sea prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva. Se anticipa que en dichos pliegos se deben precisar las reglas de adjudicación del contrato, así como las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios para la ejecución del objeto del contrato.
La anterior explicación está muy relacionada con el axioma de imparcia-lidad que, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 (numeral 3), las autoridades deben actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedi-mientos “consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.
En relación con los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual, como es el caso, por ejemplo, del acto administrativo de adjudica-ción del contrato o el de la declaratoria de desierta del proceso de escogencia, por principio de transparencia deben ser motivados, salvo los de trámite, los cuales no se requieren de motivación. No se debe confundir motivación con el
motivo, el primero es del elemento formal del acto administrativo y el segundo del elemento causal del acto. Por su parte, la publicidad de los actos admi-nistrativos (Forero, 2020) también contribuye a la aplicación del principio de transparencia.
Se advierte que el principio de transparencia estudia lo relacionado con la selección objetiva del contratista y se hace a través, por regla general, de licitación pública y como excepciones a la regla general: selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía, que son consideradas como modalidades de selección de contratista, las cuales serán abordadas en varios capítulos y por separados.
2.1.2 Principio de participación
Va de la mano con el principio de transparencia. Según el numeral 6 del ar-tículo 3 de la Ley 1437 de 2011, las autoridades promoverán y atenderán “las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública”. Dicha disposición debe ser estudiada en con-junto con el artículo 66 de la Ley 80, al señalar que “todo contrato que celebren las entidades estatales estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano”.
2.1.3 Principio de contradicción y el debido proceso en materia sancionadora contractual
Este axioma se identifica con la garantía de los interesados a conocer y con-trovertir los informes, conceptos y decisiones que se adopten en los procesos contractuales (numeral 2, artículo 24, Ley 80, 1993), como aplicación del de-bido proceso que señala el artículo 29 de la Constitución Política de 1991. En materia sancionadora contractual debe observar el principio de legalidad de las faltas y sanciones.
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, denominado Estatuto Anticorrupción, señala el procedimiento de imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento contractual (que son declaradas mediante actos administrativos). Tal procedimiento se resumiría en cuatro explicaciones. La primera indica que las entidades sometidas a la Ley 80 podrán declarar el incumplimiento contractual, cuantificando los perjuicios de este, así como imponer multas y sanciones pactadas en el contrato. También podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, figura propia del derecho privado. Es de advertir que la Corte Constitucional en la Sentencia C-499 de 2015 con ponencia del magistrado Mauricio González
Cuervo, señaló que la facultad conferida a las entidades estatales para cuantificar los perjuicios que se derivan del incumplimiento del contratista no desconoce el derecho de igualdad, ni el debido proceso.
Como segunda explicación, evidenciado un posible incumplimiento con-tractual, la entidad debe citar, anexando la descripción de los hechos y las nor-mas presuntamente violadas, al incumplido para “debatir lo ocurrido” (artículo 86, Ley 1474, 2011). En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, como es apenas obvio, el garante será citado.
La siguiente, en desarrollo de la audiencia, el incumplido presentará los descargos y podrá rendir las explicaciones del caso, aportando pruebas y con-trovertir las presentadas por la entidad. De ahí que sea mediante una resolución, que es un acto administrativo y que debe ser motivado, que la entidad “proce-derá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento” (artículo 86, Ley 1474, 2011). Finalmente, contra ese acto ad-ministrativo procede el recurso de reposición que será interpuesto, sustentado y decidido en la misma audiencia, y su decisión que se materializa con un acto administrativo se entenderá notificada en la misma audiencia. Se debe tener en cuenta que tales declaratorias (eso sí en firmes) deben ser publicadas por princi-pio de transparencia en el secop y comunicar a la Cámara de Comercio en que se encuentre inscrito el contratista respectivo (Decreto-Ley 19, 2012).
Este artículo es el desarrollo del 17 de la Ley 1150 del 2007, al señalar que el debido proceso se comporta como un principio rector en materia sanciona-toria de las actuaciones contractuales. Esta disposición señala tres importantes precisiones. La primera indica que las entidades sometidas a la Ley 80 tendrán la facultad de imponer multas que hayan sido pactadas en el contrato, con el objeto de conminar (como apremio) al contratista a cumplir con sus obliga-ciones. La segunda, la norma advierte que la decisión sobre la imposición de multas, y procede mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, debe ser producto del debido proceso, no puede ha-ber un acto administrativo que imponga multa, sin el previo agotamiento del debido proceso.
Como tercera precisión, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato se debe declarar, primero, el incumplimiento contractual, declaración que se hace por medio de un acto administrativo. No menos importante es anotar que la Ley 80 de 1993 y sus reformas no señalan el porcentaje por el cual se puede fijar la cláusula penal. Ante este vacío, Franco Gutiérrez (2010) afirma que por costumbre en los negocios civiles y
comerciales se fija una cláusula penal que oscila entre el 5 % y el 10 % del valor total del contrato.
De lo anterior surge un interrogante ¿qué se debe hacer si la cláusula penal resulta exagerada hasta que pudiera ser una cláusula penal enorme? En este caso se debe aplicar el artículo 1601 final del Código Civil, facultando al con-tratista por razones de equidad para solicitar al juez su modificación “cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”.
Finalmente, las multas, así como la cláusula penal pecuniaria, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, esto es, sin necesidad de acu-dir a la administración de justicia para hacerlas efectivas. A las entidades les queda acudir para el efecto, entre otros, a “los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva” (artículo 17, Ley 1150, 2007).
2.1.4 Coordinación
El principio de coordinación se identifica a que las autoridades, entre ellas las en-tidades contratantes, deben concertar sus actividades con otras instancias estatales para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado (artículo 3, Ley 80, 1993).
2.1.5 Principio de buena fe
Este principio es muy estudiado en la doctrina al hablar de la responsabilidad patrimonial contractual del Estado. Es aplicable en toda la actividad contrac-tual, en la actividad precontraccontrac-tual, contractual y poscontractual. Según el nu-meral 4 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, el principio de buena fe se identi-fica a que las autoridades y los particulares “presumirán el comportamiento leal y fiel de uno y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes”. El contratista como colaborador de la administración que es debe actuar de buena fe en el cumplimiento del objeto contractual, eso sí, en términos de calidad, eficiencia, entre otras.
En el campo del principio de buena fe se estudia con frecuencia la con-fianza legítima y es visto como mecanismo para conciliar las controversias que se presenten entre el Estado y los particulares. Tal como lo explica Pena de Méndez (2005):
La confianza legítima se concibe como un mecanismo para conciliar los con-flictos que se presenten entre los intereses del Estado y los de los particulares,
cuando, por ejemplo, la autoridad pública ha creado condiciones para el ad-ministrado y las elimina súbitamente, situación que genera desconfianza en la estabilidad que deben tener las actuaciones administrativas. Por tanto, las au-toridades públicas para no generar desconfianza en los ciudadanos frente a sus actuaciones, deben permitirles un lapso para que actúen su comportamiento a las nuevas reglas. (p. 163)
Este principio de confianza legítima, a nuestro juicio, es perfectamente aplicable en la actividad contractual del Estado.
2.1.6 Principio de igualdad
El axioma de igualdad alude a que todos pueden participar en los procesos de selección del contratista. Según el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, las autoridades, entre ellas las entidades contratantes, darán “el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actua-ciones bajo su conocimiento”.
En aplicación tanto del principio de igualdad como el de transparencia es necesario analizar de manera adecuada las reglas de inhabilidades e incompa-tibilidades, así como a qué modalidad de selección de contratista se debe apli-car, pues cada una de ellas posee unas causales diferentes, así como su propio procedimiento.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-887 de 2002 sobre este prin-cipio en materia de contratación estatal ha señalado tres importantes conside-raciones. La primera indica que este principio en el campo de la contratación estatal se traduce en el derecho que tienen todos los sujetos interesados en una licitación a estar en idénticas condiciones y a gozar de las mismas oportunida-des, desde el comienzo del proceso licitatorio hasta la adjudicación o formali-zación del respectivo contrato.
La siguiente alude a que correlativamente este principio conlleva para la administración pública el deber de garantizar que las condiciones sean idénti-cas para todos los competidores, dando solamente preferencia a la oferta que sea más favorable para el interés público. Finalmente, la igualdad entre los pro-ponentes o licitantes indudablemente constituye una manifestación del princi-pio constitucional de la buena fe, pues le impone a todas las entidades estatales la obligación de obrar con lealtad en la selección del contratista (Corte Consti-tucional de Colombia, Sentencia C-887, 2002).
2.1.7 Principio de moralidad
Este principio alude a que las entidades estatales deben actuar con rectitud en tus actuaciones administrativas. De ahí que las autoridades no deben actuar con desviación o abuso de poder. Tal exigencia la determina el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, al señalar que “los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones admi-nistrativas” (numeral 5, artículo 3, Ley 1437, 2011).
2.1.8 Principio de economía
El axioma de economía, según el numeral 12 del artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, alude a que las entidades estatales deben “proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas”. Esta norma debe ser estudiada en conjunto con el artículo 5 del Decreto-Ley 19 de 2012, al señalar que “los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos”.
El principio de economía tiene estrecha relación con el de eficacia y de celeridad. El primero alude a que “las autoridades buscarán que los procedi-mientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos” (numeral 11, artículo 13, Ley 1437, 2011). El segundo, es decir, el principio eficiencia, hace referencia a que las entidades estatales “incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas” (numeral 13, artículo 13, Ley 1437, 2011).
2.1.9 Principio de planeación
El principio de planeación es considerado como especie del género principio de economía. Es un subprincipio del axioma de economía. Este axioma se iden-tifica con el análisis de los estudios previos y de la distribución de riesgos. La Corte Constitucional en la Sentencia C-300 de 2012 sobre este principio ha señalado tres importantes consideraciones. La primera indica que este axioma alude al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el propósito de determinar el objeto del contrato, las obligaciones, la distribución de riesgos y el precio, diseñar las ofertas, búsqueda de fuentes de recursos.
Como segunda consideración, la Corporación advierte que este principio tiene relación con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia, dado que los estudios previos no son solamente in-dispensables para la adecuada ejecución del contrato, sino también para evitar mayores costos a la administración, fruto de modificaciones sobrevinientes im-putables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equi-librio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios. Finalmente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado, en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judicia-les a favor del contratista.
Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la Sentencia del 20 de octubre de 2014, ha advertido que el principio de planeación en los contratos estatales es una exigencia perentoria del ordenamiento jurídico cuya vulneración da lugar a nulidad absoluta del negocio (24809).
2.1.10 Principio de responsabilidad
Las entidades estatales deben asumir las consecuencias por “sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones”. Así lo prevé el numeral 7 del artí-culo 3 de la Ley 1437 de 2011. Norma que debe ser estudiada en conjunto con el artículo 26 de la Ley 80 (1993) al precisar que los servidores públicos son responsables, no solo por infringir la Constitución y la Ley, sino también por omisión o extralimitación de sus funciones.
Es de resaltar que la responsabilidad de la dirección y manejo de la acti-vidad contractual y la de los procesos de selección recae sobre el representante legal de la entidad estatal, según lo prevé el numeral 5 del artículo 26 de la citada Ley 80. Es el representante legal que debe velar que en el desarrollo de la activi-dad contractual se cumplan los términos señalados en el ordenamiento jurídico.
Este axioma está relacionado para su estudio con la delegación de fun-ciones, entre ellas la de contratación. Según el artículo 211 de la Constitución Política de 1991 “La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”. Empero, en materia contractual, según el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 “En ningún caso, los jefes y repre-sentantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontrac-tual y contracprecontrac-tual”. Claro está que este artículo citado fue demandado ante la Corte Constitucional por ser contrario al artículo 211 constitucional.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-693 (2008) señaló que el ar-tículo 211 constitucional no debe ser interpretado aisladamente en el sentido que ante una delegación exima de manera absoluta de responsabilidad al dele-gante, es pertinente citar cuatro consideraciones explicada por la Corporación. La primera indica que el artículo 211 constitucional no puede ser “interpretado el sentido según el cual la delegación exime absolutamente de responsabili-dad al delegante. Esta interpretación proviene de una lectura aislada y descon-textualizada” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-693, 2008, p. 16). La siguiente, la Corporación advierte “tampoco se deriva de su texto que la delegación signifique que el delegante responde siempre por las actuaciones del delegatario” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-693, 2008, p. 17), pues vulneraría “el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-693, 2008, p. 17).
Como tercera conclusión, además del citado artículo 211 existen en el texto de la Constitución Política normas que “imponen deberes de dirección, orientación, seguimiento y control de la actuación administrativa, en general, y del ejercicio de la delegación, en particular” (Corte Constitucional de Colom-bia, Sentencia C-693, 2008, p. 17), que nos lleva a concluir que “la delegación implica la permanencia de un vínculo entre el delegante y el delegatario, que se manifiesta en las atribuciones de orientación vigilancia y control que el prime-ro mantiene sobre el segundo” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-693, 2008, p. 17). Finalmente, el delegante “siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de este tipo de atribuciones” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-693, 2008, p. 17).
En esta providencia trae a colación lo señalado por la Sentencia C-372 de 2002, donde se decidió declarar exequible el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 “en el entendido en que el delegante solo podía ser llamado a responder cuando hubiera incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-693, 2008, p. 17). En la citada Sentencia C-372 aporta cuatro importantes explicaciones so-bre la responsabilidad en la delegación. La primera indica que, si el delegante y el delegatario se ponen de acuerdo para infringir el ordenamiento jurídico, ambos responderán a título de dolo. La segunda, ambos no se ponen de acuer-do, pero el delegatario comete el quebrantamiento y el delegante no ejerció el control y vigilancia de la delegación, el delegante responderá a título de culpa y el delegado a título de dolo. La tercera, ambos no se ponen de acuerdo, pero el delegatario comete la infracción y el delegante no tuvo la oportunidad de
cono-cer, a pesar de que ejerció la vigilancia y control (se debe probar), el delegante no responderá; el delegatario, sí. Finalmente, si el delegante utiliza al delegata-rio como un mero instrumento de su conducta, el delegado no responderá; el delegatario, sí.
No menos importante es señalar que en la Sentencia C-693 (2008) se en-cuentra un salvamento de voto del magistrado Jaime Araujo Rentería, quien afirma que la norma acusada es inconstitucional por cuanto vulnera el artículo 211 de la Carta que establece que la delegación exime de responsabilidad al delegante y cuya responsabilidad corresponde exclusivamente al delegatario. Argumenta, además, tal disposición no admite una interpretación como la que se hace en la citada sentencia, con el fin de sustentar la constitucionali-dad de la no exoneración de responsabiliconstitucionali-dad del delegante; no obstante que el precepto constitucional determina lo contrario. Esta explicación es muy com-partida por un buen sector de la doctrina del derecho administrativo (Dávila Vinueza, 2016).
Sujetos del contrato estatal
3.1. Sujetos del contrato estatal
3.1.1 Entidades contratantes
Los sujetos del contrato estatal a simple vista son los que intervienen en la sus-cripción del contrato estatal, mediante el cual se crean obligaciones que son contraídas por estos. A partir del artículo 32 citado de la Ley 80 tenemos como sujetos de la contratación estatal, por un lado, las entidades estatales, que son las entidades contratantes. Corresponde advertir primero que dichas entidades deben contar con un Plan Anual de Adquisiciones, como instrumento de pla-neación contractual y debe ser publicado en el secop.
Ha de resaltarse que en estos sujetos se deben incluir a los particulares que cumplen funciones administrativas que tiene fundamento constitucional a partir del artículo 210 de la Constitución Política de 1991, al señalar “los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. Los particulares que cumplen funciones administrativas también puede ser contratantes. Con la Ley 1437 de 2011 a dichos particulares son con-siderados como autoridades administrativas.
Dicho artículo 32 debe ser estudiado en conjunto con el artículo 112 de la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y fun-cionamiento de las entidades del orden nacional”, al señalar que “si celebran contratos por cuenta de las entidades privadas, los mismos se sujetarán a las normas de contratación de las entidades estatales”. Se tiene entonces que el con-trato estatal puede tener origen tanto la entidad estatal, como en el particular que cumple funciones administrativas.
Como la personería jurídica está asociada al campo de estudio de la ca-pacidad para celebrar contratos, no es adecuado afirmar que los que celebren contratos son exclusivamente las entidades estatales con personería jurídica. Las entidades estatales sin personería jurídica también pueden celebrar contra-tos; también pueden contratar. Así lo permitió la Ley 80 de 1993 y sus reformas. Todas estas entidades, se repite, deben contar con el Plan Anual de Adquisicio-nes que debe contener la lista de bieAdquisicio-nes, obras y servicios que pretende adquirir durante el año, ese instrumento debe ser publicado en el secop.
Lo anterior no significa que otorgar o autorizar por vía legal la capacidad de contratar a entidades estatales que carecen de personería jurídica implica reconocimiento de personería jurídica. Hay reconocimiento, pero de capaci-dad, no de personería jurídica. Es totalmente diferente. Dicha capacidad es es-tudiada desde el derecho público, como competencia. Es importante traer a colación la advertencia ofrecida por el Consejo de Estado en la Sentencia del 26 de febrero de 2016 al señalar que cuando una persona actúa en nombre de una entidad estatal sin tener competencia para ello, los actos administrativos expedidos y el contrato suscrito no son válidos, son, por el contrario, nulos por falta de competencia e imposible de sanear por ratificación (31151).
Es común afirmar que quien celebra el contrato estatal es precisamente el re-presentante legal (de la entidad estatal con personería jurídica) o jefe (de la entidad estatal sin personería jurídica). Ambos, jefe y representante legal, perfectamente pueden delegar total o parcialmente la competencia en materia precontractual como contractual en los funcionarios con cargos de nivel directivo o sus equivalentes.
3.1.2 Contratistas
Las anteriores explicaciones aluden al contratante, abordaremos ahora sobre los contratistas. El contratista puede ser una persona natural (con capacidad legal para celebrar y que no se encuentre incurso en cualesquiera de las causales de inhabilidad e incompatibilidad) o jurídica (a través de representante legal), también un consorcio, una unión temporal, sociedades con objeto único u otra entidad estatal (con capacidad legal para celebrar y que no se encuentre incurso en cualesquiera de las causales de inhabilidad e incompatibilidad). Adquiere la calidad de contratista después de haber sido seleccionado y contratado. Vamos a explicar, no a profundidad, sobre los consorcios y uniones temporales.
El artículo 7 de la Ley 80 de 1993 explica sobre estos contratistas. El con-sorcio se identifica a que dos o más personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. Se aplica responsabilidad solidaria
de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contra-to. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
La unión temporal se identifica a que dos o más personas en forma con-junta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y eje-cución de un contrato. Se aplica responsabilidad solidaria
por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las san-ciones por el incumplimiento de las obligasan-ciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros.
Ambos, consorcio y unión temporal, sus miembros deberán designar la persona que para todos los efectos será quien va a representarla y se deben seña-lar las reglas básicas que regulan las relaciones entre ellos y su responsabilidad.
El parágrafo 1 de la citada norma advierte que los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal. Frente a este úl-timo se deben señalar “los términos y extensión de la participación en la pro-puesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consenti-miento previo de la entidad estatal contratante”.
Son seis consideraciones que se quieren resaltar sobre estas figuras. La primera indica que estos esfuerzos no son utilizados solamente en el derecho público, también son utilizados en el derecho privado. La siguiente alude a que ambas no gozan de personería jurídica, dado que no requieren consti-tuirse en sociedades formalizadas. Como tercera consideración, la diferencia más importante de estas dos figuras alude a los efectos de las sanciones por incumplimiento; en la unión temporal, las sanciones recaen en el integrante generador del incumplimiento, en el consorcio la sanción resulta aplicable a todos sus integrantes.
La siguiente consideración tiene que ver con el requisito de estar registra-do para contratar con el Estaregistra-do, este registro debe estar debidamente renovaregistra-do, en el Registro Único de Proponentes (rup). Por regla general (porque no es aplicable a los casos de contratación directa, de enajenación de bienes del
Es-tado, entre otros), no estar incurso de inhabilidad o incompatibilidad. Sobre el rup es pertinente señalar dos precisiones. La primera indica que dicho Registro es un instrumento que refleja la hoja de vida (por así decirlo) del inscrito, el cual encuentra información de requisitos habilitantes, sanciones e inhabilida-des, domicilio, representación judicial, entre otras. La siguiente alude a que este es susceptible de ser impugnado por vía gubernativa (recurso de reposición ante la respectiva Cámara de Comercio) y por vía judicial (en firme la inscrip-ción, podrá ejercer el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011).
La quinta consideración hace referencia a los casos de inhabilidad o in-compatibilidad sobrevinientes de uno de los integrantes del consorcio o unión temporal; el miembro que la padezca (de la inhabilidad o incompatibilidad so-breviniente) debe ceder su participación a un tercero, eso sí previa autorización de la entidad contratante. Pero si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevi-niente se presenta antes de la adjudicación del contrato (que se materializa a través de un acto administrativo), se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección. Finalmente, para unir esfuerzos no se requiere de escritura pública, sino un documento en el que sus integrantes manifiesten si constituyen un consorcio o unión temporal, designando como se señaló un representante.
3.1.2.1 Inhabilidades e incompatibilidades
Corresponde ahora señalar, no a profundidad, sobre las causales de inhabilidad e incompatibilidad como prohibiciones legales para celebrar contratos con el Es-tado. Se resalta que no basta contar con la capacidad para contratar con el Estado, sino que además no se encuentre en una prohibición legal, una inhabilidad, por ejemplo. Tales impedimentos o barreras (inhabilidades e incompatibilidades) son taxativas, es decir, aplicación restrictiva sin posibilidad de aplicar la analogía (Dávila Vinueza, 2016). Su inclusión en el ordenamiento jurídico, siguiendo las enseñanzas de Hernández Quintero (2000), tienen como finalidad preservar la moralidad pública, haciendo más transparente la función administrativa. Estas constituyen en incapacidad para contratar con todas las implicaciones de nuli-dad absoluta que ello contrae en el derecho privado (Molano, 2010).
En este texto distan quienes afirman que estos impedimentos (inhabilidades e incompatibilidades) son sinónimos. No son la misma cosa. Para comprender la diferencia entre estas dos instituciones es pertinente citar la explicación ofrecida por Fajardo Gómez (2010) quien señala lo siguiente:
Importa poner de presente que, desde el punto de vista eminentemente conceptual, las nociones de inhabilidad y de incompatibilidad no pueden equipararse y mucho menos tenerse como sinónimos, puesto que la primera de ellas dice relación con la falta de idoneidad o con la ausencia de capacidad para algo, como por ejemplo, en materia jurídica, para celebrar contratos, para acceder a un cargo público e incluso para ejercer el comercio; por el contrario, la segunda noción se refiere a dos o más situaciones fácticas que se repelen entre sí, que no pueden coexistir que, como su propia denominación lo indica, resultan incompatibles entre ellas. (p. 391)
De esta manera, según el numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a. las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitu-ción y las Leyes;
b. quienes participaron en las licitaciones o celebraron contratos estando inhabilitados para ello por la Constitución y por la Ley. Tal impedimento se extenderá por un término de cinco años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho en la licitación, o de la de celebración del con-trato;
c. quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. Tal impedimento se extenderá por un término de cinco años contados a partir de la fecha de la ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducidad;
d. quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Tal impedimento se extenderá por un término de cinco años a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que impuso la sentencia;
e. quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. Tal impedimento se extenderá por un término de cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que dispuso la destitución;
f. quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adju-dicado. Tal impedimento se extenderá a partir de la expiración del plazo para su firma;
g. los servidores públicos;
h. quienes sean cónyuges o compañeros permanentes, y quienes se encuen-tren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación;
i. las sociedades distintas que las anónimas abiertas, en las cuales el repre-sentante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que haya presentado propuesta para una misma licitación;
j. los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos for-men parte con posterioridad a dicha declaratoria. Tal impedifor-mento se extenderá por un término de cinco años a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducidad;
k. las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicial-mente por la comisión de delitos contra la administración pública (pe-culado, por ejemplo), o de cualquiera de los delitos o faltas señaladas por la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
Pertinente es señalar que esta inhabilidad procede preventivamente “aún en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria” (Ley 1474, 2011). Dicho impedimento se extenderá a las socie-dades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas perte-nezcan “cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas” (numeral 1, artículo 8, Ley 80, 1993).
Igualmente, están inhabilitadas para contratar las personas jurídicas so-bre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas o las sucursales de sociedades extranjeras, “hayan sido beneficia-dos con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito con-tra la adminiscon-tración pública o el patrimonio del Estado” (numeral 1, artículo 8, Ley 80, 1993).
l. Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores
al 2,5 % de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las cam-pañas electorales en cada circunscripción electoral, “quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato”. Tres consideraciones a tener en cuenta. La primera, tal impedimento se extiende por todo el período para el cual el candidato fue elegido. La segunda, dicho impedimento no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales.
La tercera indica que procede esta inhabilidad para las personas que se en-cuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política. Desde luego, comprenderán igualmente a las sociedades existentes o que llegaren a consti-tuirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios “hayan financiado directamente o por interpuesta per-sona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías” (numeral, 1, artículo 8, Ley 80, 1993).
No menos importante es señalar que también es causal de inhabilidad cuan-do el interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad estatal contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, “con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como con-ductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato” (artículo 8, Ley 80, 1993). Tal impedimento se extenderá por un térmi-no de cinco años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, eso sí, previa la actuación administrativa correspondiente.
El numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 advierte que tampoco podrán par-ticipar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva cuando:
a. quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad estatal contratante. Comprenderá solo a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo. Tal impedimento se extenderá por el término de un año contado a partir de la fecha del retiro;
b. las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servido-res públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros
