Eventos de responsabilidad en materia contractual del Estado

Corresponde ahora señalar que en el campo de estudio de la responsabilidad patrimonial contractual del Estado se analiza la responsabilidad precontrac- tual, contractual y poscontractual. La primera surge como resultado de los per- juicios ocasionados durante la etapa de los acuerdos previos a la celebración del contrato (Yong, 2019), desde contratación estatal alude, entre otros, a los daños causados durante los procedimientos de selección de contratista hasta la adjudicación del contrato (que se materializa con un acto administrativo).

La segunda, es decir, responsabilidad contractual, se identifica como re- sultado de los perjuicios ocasionados durante del desarrollo o ejecución del contrato, esto es, desde el perfeccionamiento del contrato hasta el fenecimiento del contrato. La tercera, responsabilidad poscontractual, se da por perjuicios generados después de culminado el contrato y el medio de control a aplicar es el de controversias contractuales.

Los eventos de responsabilidad patrimonial precontractual del Estado son: a) la abstención de seguir con el procedimiento de selección de contra- tistas (se podrá solicitar daño emergente representados los gastos efectuados para participar en el procedimiento de selección; es inviable solicitar lucro ce- sante); b) la abstención de expedir el acto administrativo de adjudicación del contrato (se podrá solicitar el lucro cesante porque hay certeza de cuánto se iba a ganar; es viable solicitar la indemnización por pérdida de oportunidad; es inviable solicitar daño emergente por cuanto los gastos son cargas que deben

soportarlas para participar en el proceso); c) la abstención de perfeccionamien- to del contrato (se podrá solicitar lucro cesante porque había certeza de cuánto se iba a ganar; es viable solicitar indemnización por pérdida de oportunidad; es inviable solicitar daño emergente porque los gastos son cargas que deben soportarlas para participar en el proceso), entre otros.

Se ha generado una discusión jurisprudencial que, no obstante, reconoce la solemnidad del contrato estatal, en el evento de abstención de perfeccionar el contrato (contando ya con el acto administrativo de adjudicación del contrato), la responsabilidad derivada de dicho comportamiento sería extracontractual (por medio de control de reparación directa) por la inexistencia de contrato a discutir, lo que hay es un hecho administrativo, o contractual en virtud de la averiguación de la intención de las partes (por medio de control de controversias contractuales). A este respecto, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

En efecto, ese alto tribunal ha señalado que en relación con la vía procesal para hacer efectivos los derechos del particular, la sala no comparte con el Tribunal y el Ministerio Público, en la primera instancia, la afirmación de que la acción contractual para declarar la existencia de un contrato no es la adecuada para de- terminar responsabilidad precontractual de la administración por el no perfec- cionamiento del mismo, y por tanto, deberá demandar por la vía de la acción de reparación directa. Sobre este punto, en Sentencia del 4 de marzo de 1991, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, dijo esta Sala: si se acepta la posición ortodoxa, habría que concluir que como el contrato no se perfeccionó, la acción no podría ser sino de reparación directa. Pero interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban con la celebración del contrato, puede soste- nerse válidamente que el litigio encaja en las propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos y omisiones de la administración” Consejo de Estado, Sección tercera, Sentencia de 6 de marzo de 1997, Rad. 10083, M. P. Ricardo Hoyos Duque. (Yong, 2019, p. 432)

Es de tener en cuenta que con el medio de control de controversias con- tractuales “cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia” (artículo 141, Ley 1437, 2011).

La segunda, es decir, responsabilidad contractual del Estado, según Yong Serrano (2019), se asimila a la de la responsabilidad civil contractual por cuan- to requiere

La existencia de un contrato válido, que la responsabilidad surja entre las partes del contrato y que se dé como consecuencia de un daño generado por la inejecu-

ción de una obligación contenida en el mismo una vez el dañador se encuentre constituido en mora. (pp. 461-462)

Varios ejemplos de responsabilidad contractual del Estado son: a) incum- plimiento de pago de anticipo (para apalancar) (se podrá solicitar daño emer- gente); b) entrega tardía de los terrenos al contratista (se podrá solicitar daño emergente); c) abstención de restablecimiento del equilibrio económico (en algunas ocasiones: compensación hasta al punto no pérdida); d) terminación unilateral del contrato sin motivos serios (se podrá solicitar daño emergente; es viable solicitar lucro cesante), entre otros. Todos estos eventos son ventilados ante la jurisdicción contencioso administrativo con el uso del medio de control de controversias contractuales (artículo 141, Ley 1437, 2011).

No menos importante es señalar que cuando por circunstancias especiales relacionadas con la teoría de la imprevisión, el hecho del príncipe, el ius varian-

di, dificultades materiales imprevistas, revisión de precios, etc., se presenta rup-

tura del equilibrio económico contractual que afecta al contratista, y la entidad contratante no toma las medidas para restablecer dicha ecuación, el afectado puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativo a través del medio de control de controversias contractuales (artículo 141, Ley 1437, 2011), con el propósito de que se le indemnice o compense por causa del desequilibrio.

Algunos estudiosos consideran que el incumplimiento del contrato debe ser visto como un evento que da lugar a ruptura del equilibrio económico con- tractual. Como se explicó en alguna oportunidad, el Consejo de Estado en la Sentencia 11 de diciembre de 2015 ha advertido que la regla de restablecimien- to de ecuación económica del contrato no puede predicarse del incumplimien- to del contrato por falta de pago o desconocimiento de las cláusulas pactadas, pues este se enmarca en un régimen de responsabilidad patrimonial contrac- tual bajo reglas del sistema subjetivo, por desconocimiento de los compromisos adquiridos (24636).

La responsabilidad poscontractual alude a los perjuicios generados des- pués de culminado el contrato. Yong Serrano (2019) a este respecto ha dicho lo siguiente:

Una concepción amplia de la relación obligatoria que pueda surgir entre las par- tes intervinientes en un proceso contractual puede explicar porque después de culminado el contrato subsisten algunas cargas para las partes, las cuales deben

atenderse so pena de incurrir en responsabilidad patrimonial, imputable a la par- te que falte a su cumplimiento. De suerte, los contratos perfeccionados no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las cosas que según su naturaleza o por ley pertenecen al contrato, como se puede presentar en algunos contratos estatales en los que hay unas obligaciones que deben cumplirse con posterioridad a la extinción del contrato y, por tanto, se exige al contratista para poder liquidarlos la extensión o ampliación de la garantía correspondiente (artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012); o en cualquier contrato como el del sujeto obligado a guardar secreto después de finalizado el contrato. Estas obligaciones tienen natu- raleza contractual, así se presenten por situaciones surgidas después de concluido el contrato, pues son incumplimientos contractuales que se exteriorizan en esta etapa. (p. 473)