Estructura para el aseguramiento colusorio

La última estructura de los carteles comprende los acuerdos que los miembros del cartel celebran para garantizar que se perpetúen las condiciones de competencia de las que se benefician y de aquellas que pretenden inducir mediante los demás convenios anticompetitivos. En términos generales, con esta estructura el cartel busca asegurar que las utilidades percibidas o que se quieren llegar a percibir se ajusten a las expectativas de sus miembros y, por ende, la colusión sea longeva. Siendo esto así, son dos los factores que el cartel deberá procurar controlar:

a. Factores internos: en primer lugar, se dice que son internos en la medida que dependen exclusivamente de las conductas de los miembros del cartel. En segundo lugar, ¿cuáles son los factores que dependen de la conducta de los miembros del cartel? Aquellos que se desprenden de los acuerdos anticompetitivos celebrados en el marco de las estructuras para la asignación de las ganancias y el aumento del valor de la oferta, de cuyo incumplimiento o desviación, como se dijo, depende el sostenimiento, la funcionalidad y la estabilidad del cartel explícito.

En dicha virtud, la primera finalidad de la estructura para el aseguramiento colusorio es, por un lado, proveer al cartel de mecanismos para vigilar el cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos que reparten las ganancias y aumentar el valor de la oferta (“mecanismos de monitoreo”) y, por otro lado, disponer de mecanismos que sancionen a los miembros que se desvíen secretamente (“amenaza creíble”)222_.

b. Factores externos: por contera, estos segundos factores son determinados por las fuerzas imperantes del mercado, siendo externos al cartel por cuanto el control directo de estos escapa de las posibilidades de sus miembros. Ahora, si bien el cartel no pueda disciplinar directamente las fuerzas del mercado, ello no implica que no pueda tomar acciones para influenciarlas y/o manipularlas. ¿Cómo lo logran? A través de las fuerzas determinantes de la colusión (“fuerzas de Porter”), asunto que ya tuvimos la oportunidad de examinar223_.

222 _{Marx & Marshall (2012): “Enforcement structures are necessary to detect and punish intentional deviations. They}

include structures that facilitate communication among cartel members, reporting of information relevant to establishing that firms are complying with the pricing and allocations structures, and the threat of adverse actions in the event of noncompliance” (p 108).

De esta manera, el punto de convergencia entre los factores externos y los internos es que ambos pueden llegar a afectar la estabilidad de los carteles explícitos, motivo por el cual es cardinal que emprendan acciones para evitar la concreción de esta contingencia. Haciendo lo propio, los carteles reducen el riesgo de que factores exógenos alteren el equilibrio económico que esperan obtener disciplinando sus conductas en virtud de los acuerdos anticompetitivos celebrados.

Teniendo bajo control y vigilancia los factores tanto internos como externos que pueden trastornar la conveniencia económica del cartel, sus miembros aseguran que la colusión sea la estrategia maximizadora y más racional dentro de todas las posibles. Puesto en términos del segundo Capítulo: los acuerdos comprendidos en la estructura para el aseguramiento colusorio tienen por propósito mantener un factor de descuento alto y un factor de descuento crítico bajo de la estrategia de cartelizarse.

Así las cosas, en esta última estructura nos concentraremos principalmente en los factores internos de aseguramiento, que no son otra cosa que el monitoreo del cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos. Finalizados estos, que ocuparán el grueso de la estructura, se mencionarán los factores externos, cuestión que ya fue estudiada con ocasión al desarrollo de las fuerzas de Porter, motivo por el que remitimos a las consideraciones hechas en esa oportunidad224_.

Respecto a los mecanismos de monitoreo, es decir, de aquellos que vigilan el cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos celebrados en el marco de las anteriores estructuras, valga mencionar que los miembros del cartel no tendrán una confianza invidente de que sus asociados cumplan con los términos convenidos, máxime porque la desviación puede llegar a reportarles unas mucho mayores ganancias. Surgida esta necesidad de verificar el fiel cumplimiento de los acuerdos, el cartel implementará mecanismos que rompan la asimetría de información entre sus miembros y den cuenta fehacientemente de las actuaciones realizadas por estos.

Para explicar lo anterior, repárese en lo que se ha dicho en repetidas oportunidades en el sentido de que los carteles buscan comportarse como monopolios, con la gran diferencia de que estos son una única estructura empresarial, lo que les permite coordinar y asegurarse de que sus comportamientos de mercado son los que ellos quieren que sean. De esta suerte, compuesto el cartel de oferentes con estructuras independientes y autónomas las unas de las otras, y siendo su idiosincrasia comportarse como si fueran un solo oferente, a pesar de que no lo son, el gran reto subyacerá en la coordinación de las conductas de mercado (externas) de sus miembros, y en otorgar la confianza suficiente de que se están cumpliendo los acuerdos anticompetitivos celebrados.

En ese orden de ideas, el problema de asimetría de información que pretenden superar los mecanismos de monitoreo se desprende de la existencia de estructuras empresariales distintas. No siendo una garantía la pública observación de las conductas de mercado de los oferentes –puesto que una desviación bien podría ser secreta y nunca ser advertida-, resulta perentorio que el cartel disponga de alguno de los mecanismos de monitoreo que adelante se examinan y los cuales buscan ofrecer la confianza de que, así como un miembro está cumpliendo, también lo están haciendo los demás.

De esta manera, el monitoreo periódico del cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos sirve dos propósitos indispensables. El primero es disuadir las desviaciones secretas, que son aquellas que no son toleradas por el cartel225_{. Y, el segundo, es dar cuenta de si debe haber lugar a una}

transacción compensatoria a cargo de un miembro del cartel que incurrió en una desviación no intencional que haya representado un menor ingreso a otro; o, en general, determinar compensaciones de un miembro a favor de otro en virtud de que la asignación de las ganancias se desajustó, inclusive sin mediar desviación de su parte 226_.

3.1. Objeto del monitoreo

El objeto del monitoreo, como se dijo, versará sobre los acuerdos anticompetitivos comprendidos en la estructura para la asignación de las ganancias y para el aumento de los valores de la oferta. No obstante, por ejemplo, un cartel que acuerde distribuir las ganancias por medio de la cuota de mercado y aumentar los precios mediante la restricción de la oferta no buscará monitorear lo mismo que un cartel que conviene, respectivamente, la repartición geográfica de la demanda y el incremento directo de los precios.

En dicha virtud, sea lo primero precisar brevemente qué busca identificar el monitoreo respecto los acuerdos anticompetitivos comprendidos en las distintas estructuras de los carteles explícitos, de modo que así pueda medirse la idoneidad de los mecanismos elegidos para esos fines:

a. Objeto del monitoreo de los acuerdos comprendidos en la estructura para la asignación de las ganancias:

225 _{“The need to avert secret deviation by cartel members is the central problem facing a cartel. If there are substantial}

secret deviations from the cartel agreement, the cartel will fail. If the cartel can deter substantial secret deviations, the cartel can survive and potentially thrive. Thus, the focus of any cartel is the creation of structures that increase profits while averting secret deviations by members” (Marx & Marshall, p. 105-206, 2012).

226 _{De esta forma se revela la importancia de que los carteles cuenten con una estructura para la asignación de las}

ganancias, presentándose la cuota de mercado como el mecanismo más conveniente, puesto que así el miembro cuenta con un parámetro objetivo para medir los ingresos que debió haber devengado y cuánto les hizo falta. De lo contrario, huérfanos de dicha estructura, los miembros del cartel deberán probar por qué creen que debieron haber recibido de lo que lo hicieron, generándose la ocasión para discusiones y, por lo tanto, desestabilización del cartel.

i. La cuota de mercado: que cada miembro se haya beneficiado de una participación en el mercado que represente fielmente la cuota de mercado convenida.

ii. La asignación geográfica: que cada miembro haya operado y percibido demanda exclusivamente de las zonas que le fueron designadas.

iii. La asignación de clientes: que los miembros no hayan negociado y transado con clientes específicamente asignados a otros miembros del cartel.

b. Objeto del monitoreo de los acuerdos comprendidos en la estructura para el aumento de los valores de la oferta:

i. Incremento directo de los precios: que los miembros hayan respetado la disciplina de precios y los respectivos anuncios públicos en los términos y tiempos previstos por el cartel.

ii. Restricción directa de la oferta: que los miembros hayan implementado efectivamente la limitación de la producción en los términos y tiempos definidos en el acuerdo.

iii. Reducción de la calidad y/o coordinación de las condiciones comerciales: por un lado, que los miembros estén ofreciendo productos de la calidad acordada (o cuando menos no mayor). Por otro lado, que se hayan suprimido o implementado las condiciones comerciales convenidas.

3.2. Mecanismos de monitoreo

Un cartel puede contar con tantos mecanismos de monitoreo como acuerdos a los que hayan llegado sus miembros, sin que con ello se niegue la posibilidad de que un mismo mecanismo tenga la virtud de garantizar la vigilancia de varios acuerdos anticompetitivos. Lo importante es que el mecanismo tenga la capacidad de informar al cartel respecto de todas las acciones que inciden directa e indirectamente el objeto de lo convenido en las respectivas estructuras.

Siendo esta la finalidad, dígase desde ya que la divulgación de información es el mecanismo por antonomasia utilizado por los carteles para monitorear los acuerdos celebrados por sus

miembros227_{. Si bien la información que comparten los miembros del cartel tiene múltiples}

finalidades, una de estas es servir como mecanismo de monitoreo, encargo que cumple con virtud en la medida que permite la vigilancia de la ejecución de la gran mayoría de los acuerdos anticompetitivos, sino es que de todos.

Los variados e indispensables usos de la información que comparten los miembros del cartel se explicarán más adelante. Por el momento, concentrémonos en que la información que tiene por propósito monitorear el cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos será rendida en los términos y con la periodicidad que determine el cartel228_{. Además, para estos fines, resulta}

perentorio que la información develada tenga relación directa con el objeto del acuerdo a monitorear y sea presentada de modo que con su lectura se pueda conocerse con claridad la justificación que precede cada una de las cifras o, en general, su contenido.

Habiendo visto el objeto de los mecanismos de monitoreo de cada una de las estructuras, ahora conviene examinar qué debe revelar o qué debe poderse concluir de la información rendida por los miembros para que el cartel pueda considerar idóneo este mecanismo en orden de monitorear el cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos:

a. De los acuerdos anticompetitivos comprendidos en la estructura para la asignación de las ganancias:

i. La cuota de mercado: los miembros deberán rendir, de forma detallada, la información que relacione la cantidad y el precio de las ventas efectuadas en un periodo de tiempo determinado. Para verificar la veracidad y completitud de esta información, el cartel podrá exigir que esta sea cotejada con la contabilidad que lleven los oferentes como comerciantes que son.

ii. La asignación geográfica: cada miembro deberá certificar la ubicación de todos sus canales de distribución, así como sus establecimientos de comercio, puntos de venta, distribuidores autorizados y, en general, la localización de toda su red de

227 _{Resolución 80847 del 7 de octubre de 2015 de la Superintendencia de Industria y Comercio: “La resolución señaló}

que el posible acuerdo se habría realizado y coordinado a través del intercambio de información comercial sensible

(…)” (p. 4).

228 _{Entre otras, puede verse la Resolución 6059 de 2019 de la Superintendencia de Industria y Comercio: “Por un lado,}

funcionarios de BRINSA y QUIMPAC habrían compartido información relacionada con los precios a los que se vendían sus productos a sus distribuidores, circunstancia que contribuía a mantener el control sobre el cumplimiento e implementación de los precios fijados de manera conjunta entre las compañías. Adicionalmente, esta información habría sido utilizada como un mecanismo para efectuar múltiples análisis de mercado del cloro, soda caustica, hipoclorito de sodio y acido clorhídrico en los que se tenían en cuenta factores como la distribución geográfica nacional, cantidades totales de venta por producto y porcentajes de participación de los competidores” (p. 45).

operación comercial. La información debe permitir evidenciar con exactitud la delimitación geográfica en la que operan los oferentes.

iii. La asignación de clientes: los integrantes del cartel deberán revelar todos los contratos o relaciones comerciales que tengan por objeto transar los bienes cartelizados, con independiente de la modalidad negocial. Para verificar que se esté rindiendo la totalidad de la información y que no se omitan particularmente las relaciones comerciales con clientes asignados a otros miembros, el cartel podrá exigir se facilite la contabilidad con sus debidos soportes.

b. De los acuerdos anticompetitivos comprendidos en la estructura para el aumento de los valores de la oferta:

i. Incremento directo de los precios: para verificar la disciplina de precios es necesario que los miembros revelen la cantidad y el precio de los bienes vendidos en el periodo de corte de cuentas. Al igual que en la cuota de mercado, es particularmente importante que se acompase esta información con la contabilidad. ii. Restricción directa de la oferta: para verificar la limitación de la producción será

necesario, pero no suficiente, constatar el número de ventas y el precio de cada transacción, puesto que bien podría un miembro haber fabricado más de lo acordado y almacenar secretamente el excedente en orden de incurrir en un desvío futuro. En esa medida, el monitoreo de este acuerdo se concentrará en certificar, primero, la capacidad productiva total del oferente y, segundo, el rendimiento en el que efectivamente operó.

En ocasiones, la sola rendición de la información no será considerada confiable, por lo que el cartel podrán optar por mecanismos de monitoreo adicionales. Entre otros, se encuentra el permitir visitas sin previo aviso de funcionarios de los demás miembros o del personal designado por el cartel para verificar que se están implementando las medidas necesarias en orden de no operar en la totalidad de la capacidad productiva, ni que el inspeccionado se encuentra almacenando bienes más allá de lo acordado.

iii. Reducción de la calidad o coordinación de las condiciones comerciales: en lo que respecta a la calidad, la posible desviación de los miembros en estos carteles radica en ofrecer una mayor calidad. En esa medida, la información que evidenciará el cumplimiento será aquella que certifique que todos los productos ofrecidos en el mercado son de la calidad convenida por el cartel, o cuando menos no de una mayor.

En orden de ofrecer mayores garantías al cartel, además de permitir visitas intempestivas para verificar directamente el producto, la certificación de la calidad podrá implicar la constancia de que se no adquirieron materias primas ni se utilizaron equipos que pudieran indicar que se está fabricando un bien de una mayor calidad. Para ello, resultará pertinente información como el inventario de bienes y la relación de compras y su concordancia con la contabilidad.

En cuanto las condiciones comerciales, recuérdese que estas pueden implicar un menor costo o la imposición de una obligación que redunde en un beneficio. En dicha virtud, la información que rindan los miembros del cartel deberá reflejar el mayor ingreso o los menores costos incurridos por la aplicación de las condiciones comerciales convenidas. Para ello, podrá resultar idóneo divulgar todos los soportes de las operaciones realizadas, en los cuales debe constar el precio y número de productos transados y los cuales a su vez deberán coincidir con la contabilidad del miembro.

Con todo, es esencial que la información que rindan los miembros del cartel sea pertinente, completa y verificable, con independencia del medio o instrumento para su divulgación, cuestión que nos ocupará más adelante. Para el lleno de estas exigencias, la información debe acompañarse de sus respectivos soportes –contables, contractuales, financieros, etc.-, así como también corresponder al periodo en el cual el cartel quiere verificar el cumplimiento de los términos del acuerdo –semestral, anual o cualquier otro corte-229_.

Ahora bien, sin perjuicio de que compartir información sea el mecanismo más utilizado por los carteles, también existen otros que complementan y convalidan la veracidad del contenido de la información que es libre y espontáneamente rendida por sus miembros. La necesidad de estos mecanismos de monitoreo complementarios se explica porque mal podría imperar la presunción de buena fe entre oferentes que están incursos en una actividad que tiene por objeto falsear la libre competencia, por lo que resultaría apenas previsible que si un miembro planea desviarse para aumentar su beneficio particular, su primera medida preventiva sería manipular la información que

229 _{Resolución 6059 de 2019 de la Superintendencia de Industria y Comercio: “En ese contexto, las acciones}

adoptadas por las compañías para asegurar el sostenimiento del acuerdo también habrían tenido como propósito la verificación de lo acordado con el objetivo de tomar medidas ante cualquier inconveniente en la materialización de los acuerdos.

Por otro lado, la Delegatura encontró que otra de las modalidades utilizadas para vigilar y realizar el seguimiento de lo pactado habría consistido en realizar informes que permitieran conocer con detalle y exactitud los volúmenes de producción de cloro, así como compartir información relacionada con la cartera de clientes efectivamente atendidos por cada compañía. Es importante estacar que la elaboración de dichos informes no habría sido posible sin que las compañías competidoras compartieran información que allí se relaciona y que, para el efecto, resulta ser de carácter sensible por el contexto comercial en el cual se utilizaba” (p. 45) (resaltado fuera de texto).

rendirá para no tener que compensar a los demás miembros o, aún peor, provocar la ruptura del cartel del que se está beneficiando.

Si bien hay información que por el documento que la contiene representa un riesgo o cierto grado de dificultad modificarla, y por tanto es razonable esperar que los miembros del cartel la rindan inalteradamente, como aquella que debe soportarse con la contabilidad o que es fácilmente verificable por medio de otras fuentes, dicha circunstancia no elimina por completo la contingencia ni asegura la finalidad del monitoreo. Por ello, algunos carteles tendrán a bien echar mano de otros mecanismos para asegurar el cumplimiento de los términos del cartel. A título enunciativo, a continuación se señalan algunos mecanismos de monitoreo que tienen por virtud comprobar la información de fuentes imparciales, esto es, que no provengan de los mismos miembros del cartel (Marx & Marshall, 2012):

a. “Most-Favoured-Customer Clause” (MFC): está cláusula se pacta entre un vendedor y un