C. LA ESTRUCTURACIÓN DE LOS CARTELES EXPLÍCITOS Y LA
I. ESTRUCTURACIÓN DE LOS CARTELES EXPLÍCITOS EN LOS MERCADOS
2. Estructura para el aumento del valor de la oferta
La segunda estructura de los carteles explícitos comprende los acuerdos que tienen por propósito fijar las condiciones en las que sus miembros ofertarán los bienes a los demandantes184. Más
concretamente, esta estructura identifica las concertaciones relativas a la manipulación del valor de la oferta bien sea alzando su precio (numerador) o reduciendo sus costos (denominador185).
Así entonces, los acuerdos que regulen el incremento del valor de la oferta son los que le permitirán a los integrantes del cartel percibir las utilidades que esperan que justifiquen el haber emprendido una conducta al margen de la ley, cuya suma en todo caso debe ser previsiblemente superior a la que obtendrían de encontrarse compitiendo186; de ser inferior, por perogrullo se parezca, la
estrategia de coludir no será razonable para los oferentes.
183 Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (1995): “Cross-licensing and pooling arrangements
can have anticompetitive effects in certain circumstances. For example, collective price or output restraints in pooling arrangements, such as the joint marketing of pooled intellectual property rights with collective price setting or coordinated output restrictions, may be deemed unlawful if they do not contribute to an efficiency-enhancing integration of economic activity among the participants (…) When cross-licensing or pooling arrangements are mechanisms to accomplish naked price fixing or market division, they are subject to challenge under the per se rule
” (p. 28).
A más de proporcionar un espacio idóneo para realizar transacciones compensatorias y comunicarse, los “pool patents” pueden tener otros usos anticompetitivos, como impedir que potencialmente competidores ingresen al
mercado: “Pooling arrangements generally need not be open to all who would like to join. However, exclusion from
cross-licensing and pooling arrangements among parties that collectively possess market power may, under some circumstances, harm competition (…) In general, exclusion from a pooling or cross-licensing arrangement among competing technologies is unlikely to have anticompetitive effects unless (1) excluded firms cannot effectively compete in the relevant market for the good incorporating the licensed technologies and (2) the pool participants collectively possess market power in the relevant market ” (Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, p. 28, 1995).
184 “Stigler (1964) begins his analysis by noting that a cartel will want to increase profits through what he calls
‘pricing structures’” (Marx & Marshall, p. 105, 2012).
185 Ver numeral 3 del acápite II del primer Capítulo de la tesis.
186 “If a cartel agrees to a pricing structure, and the cartel is enhancing profits relative to the absence of a cartel, then
each cartel member will consider whether it can secretly deviate from the agreement to obtain additional profits” (Marx & Marshall, p. 105, 2012).
La manipulación de los valores de la oferta en sus variables de numerador o denominador puede ser acometida directa o indirectamente, pero en todo caso debe redundar en un aumento certero de las ganancias para sus miembros. De esta manera, respecto al numerador, los carteles incrementan los precios haciéndolo directamente o restringiendo la oferta disponible en el mercado para provocar que sean las fuerzas del mercado las que impulsen el alza. Respecto al denominador, el recorte de costos más significativo puede provenir de la reducción de la calidad del producto, sin perjuicio de que también convenga acordar la supresión de condiciones comerciales que aparejen un ahorro para los miembros del cartel.
Ahora, en coherencia con lo precisado en la introducción del acápite y en la estructura para la asignación de las ganancias, para considerar jurídicamente un cartel explícito no es en modo alguno indispensable que los oferentes acuerden la manipulación del valor de la oferta. Sin embargo, se insiste, la estabilidad de un acuerdo anticompetitivo en ausencia de todas sus estructuras estaría seriamente comprometida187.
Para explicar qué podría suceder con un cartel huérfano de su estructura del incremento del valor de la oferta, es decir, que no conviene nada respecto al precio, la calidad, y/o las condiciones comerciales del producto, imagínese que unos oferentes solo acuerdan cómo se asignarán las ganancias colusorias. Luego de ello, bajo el entendido de que no se estaría contrariando lo pactado, uno de los miembros del cartel decide fijar un precio más bajo para su producto que el de los demás. Como consecuencia de esta reducción, el mecanismo para la asignación de las ganancias resulta desbarajustada y los demás miembros encuentran que rivalizando percibían más ganancias de lo que lo están haciendo en el cartel, rompiéndose el equilibrio económico que los motivaba a coludir y, por ende, retornándose al estado de competencia.
En efecto, considérese los distintos mecanismos que hubiera podido escoger el cartel para asignar las ganancias: (i) si fuera la cuota de mercado, los menores precios del miembro atraerán una mayor demanda, lo que se traduce en el traslado de consumo que estaba previsto ser percibido por otro miembro188; (ii) si fuera la repartición geográfica, los consumidores encontrarán justificable
desplazarse para adquirir los productos donde sean más económicos o, vista la infundada
187Marx & Marshall (2012): “A cartel’s pricing, allocations, and enforcement structures jointly determine the cartel’s
ability to deter secret deviations and hence the cartel’s profitability. Individually they are not enough. For example, an agreement about a pricing structure, without any agreement regarding an allocation and enforcement structure, will almost surely result in secret deviations to the demise of the cartel. Product/market/industry characteristics affect how the structures are implemented” (p. 108).
188 Conforme se precisó, una de las bondades de la cuota de mercado como mecanismo para la repartición de las
ganancias es que el desplazamiento de la demanda puede ser advertido en el corte de cuentas que realice el cartel. No obstante, ningún cartel encontrará razonable ni justificable que cada corte de cuentas deban realizarse grandes transacciones compensatorias de un miembro a otro por desajustes en la cuota asignada, lo que a la postre podrá redundar en dejar en evidencia la existencia de los acuerdos anticompetitivos.
diferencia de precios, reemplazar su consumo o abandonarlos del todo; y (iii), por último, si fuera la asignación de clientes, que por estar identificados suelen ser compradores significativos, con mayores veras estos desearán demandar del oferente que proponga los precios más competitivos. Sea reiterado de paso que los carteles que con mayor vigor afectan la libre competencia son aquellos que, en consideración a sus miembros, acaparan un representativo poder de mercado189.
De lo contrario, un exiguo poder de mercado por parte del cartel se traducirá en que sus miembros no logren percibir los ingresos que esperaban al celebrar los acuerdos anticompetitivos, circunstancia que será provocada por la influencia en el mercado relevante de las cinco fuerzas de Porter190.
Dicho lo anterior, nos ocuparemos de analizar los mecanismos que los oferentes usualmente acuerdan para incrementar el valor de la oferta, a saber: (i) la fijación directa de los precios, (ii) la restricción de la producción191, (iii) la disminución de la calidad del producto, y (iv) la limitación
de las condiciones comerciales de la oferta.
Como puede notarse, por un lado, los dos primeros mecanismos responden a la intención del cartel de alzar los precios de los productos (numerador), el uno de manera directa y el otro de forma indirecta; por otro lado, los dos mecanismos restantes tienen por propósito reducir los costos en los que incurren los oferentes (denominador). A pesar de que todos los mecanismos son distintos, lo ideal es que el cartel acuerde el precio, la calidad y las condiciones comerciales, sin dejar ninguno de estos aspectos sin regular192.
¿Por qué motivo? Por cuanto no convenir respecto alguno de los aspectos que componen el valor de la oferta equivale a que los oferentes rivalizarán en el mercado en razón de dicha ausencia. Esta “competencia parcial” en los aspectos no regulados en los acuerdos representa una amenaza para la estabilidad del cartel, concretándose en desajustes en los ingresos que sus miembros esperan
189 Ver numeral 2.5. del primer acápite del segundo Capítulo.
190 Sobre el particular, nótese que la Superintendencia de Industria y Comercio, como también lo hace a su turno la
Federal Trade Commission & Department of Justice, consideran que es muy poco probable que una asociación pueda vulnerar el derecho a la libre competencia si no reúne cuando menos el 20% del mercado relevante entre sus integrantes (Respuestas y Comentarios a la Cartilla sobre la Aplicación de las Normas de Competencia a los Acuerdos de Colaboración entre Competidores) (Horizontal Merger Guidelines, 2010).
191 Marx & Marshall (2012): “… pricing structures are designed to implement price increases and quantity reduction
as well as modify within-firm incentives to support the objectives of the cartel” (p. 108).
192 Siguiendo la clasificación de carteles de Mansilla (2012), esto correspondería a un cartel en precio y en calidad
(colusión completa), lo que quiere decir que los oferentes acuerdan no competir ni en precio ni en calidad. Según dicha clasificación, las condiciones comerciales –aspecto que diferenciamos del precio y la calidad-, se encontraría comprendido en la calidad.
percibir por coludir. Mansilla (2012) se refiere en los siguientes términos a las desviaciones en las que racionalmente incurriría un oferente que acuerda con otros competidores fijar un precio, pero que prescinde de un pacto respecto de la calidad (“competencia parcial”):
“Al igual que para el cartel en precio, el mecanismo de desvío en este caso es a través de ofrecer unilateralmente una calidad distinta a la fijada por cartel, la cual maximiza la utilidad individual asumiendo que la otra firma mantiene la calidad de cartel” (p. 34) (resaltado fuera de texto).
Finalmente, valga destacar que la conveniencia de que los oferentes decidan coordinar todos los aspectos del valor de la oferta (lo que se denomina como “colusión completa”193) no se limita a
evitar alteraciones en las ganancias esperadas, sino también a que de esta manera el cartel maximiza los ingresos provenientes de la actividad colusoria194; correlativamente, como puede
preverse, esta suerte de acuerdos causarán un mayor deterioro de la libre competencia y la eficiente asignación de los recursos.
2.1. Incremento directo de los precios
De acuerdo con el esquema planteado, corresponde examinar los acuerdos que tienen por objeto el alza del numerador del valor de la oferta; esto es, en pocas palabras, disciplinar los precios de mercado del producto. Se reitera que el incremento de los precios solo no resulta cardinal para lograr los resultados esperados respecto las utilidades asignadas a cada uno de los miembros, sino también para que dichas sumas sean mayores a las que hubieran obtenido de haber estado compitiendo.
Conforme viene de advertirse en la introducción de esta estructura, el precio puede ser disciplinado por dos mecanismos distintos y excluyentes: aumentando directamente los precios (“incremento directo”) o restringiendo directamente la producción (“incremento indirecto”). En esta oportunidad desarrollaremos el primero de ellos.
193 “Habiendo definido la estructura general del juego, es importante notar que pueden existir 4 distintos niveles de
competencia (o colusión) sobre las variables precio y calidad: (i) competencia en ambas variables, (ii) colusión en ambas variables (colusión completa), (iii) colusión en precio y competencia en calidad o (iv) colusión en calidad y competencia en precio. Estas últimas hacen referencia a esquemas de colusión parcial y la importancia de estudiarlas radica en primera instancia en que la existencia de dos variables de colusión amplía las posibilidades de las firmas para coludirse y conseguir utilidades quizás menores a las monopólicas3 pero mayores a las de competencia y por tanto, incidir finalmente en la estabilidad que cada esquema de cartelización tenga” (Mansilla, p. 22, 2012).
194 “… el cartel en precio y calidad (…) el cual al tener la opción de elegir los niveles de precio y calidad de cartel
es el que mayormente maximiza rentas. Así es como eleva el precio por sobre el nivel de competencia y conjuntamente reduce la calidad a un nivel menor que el de competencia” (Mansilla, p. 40-41, 2012) (resaltado fuera de texto).
Así entonces, en orden de incrementar directamente los precios de los productos en el mercado, son tres las conductas que debe ejecutar el cartel: la primera, el aumento paulatino y justificado de los precios; la segunda, el ofrecimiento de una justificación pública; y, la última, consecuencia de la reacción de los demandantes, la reducción la oferta total de productos disponibles en el mercado y mantener dicha restricción cuantitativa.
2.1.1. Aumento directo de los precios
Los carteles deben ser especialmente cautelosos si decidan aumentar los precios directamente, por cuanto el abuso o un uso inadecuado de esta conducta inevitablemente propiciará incentivos en el mercado que terminarán afectando su estabilidad.
No hay una fórmula para predecir cómo aumentar correctamente los precios. Por más que los miembros del cartel utilicen modelos para tratar de prever la reacción que tendrá el mercado, siempre existirá un margen de incertidumbre al incrementar los precios. No obstante, el cartel deberá observar y analizar de manera atenta la posible respuesta de dos agentes en particular:
a. Los potenciales competidores: por un lado, conforme se mencionó a propósito de las fuerzas de Porter, a medida que se aumentan los precios, lo oferentes en potencia tendrán mayores incentivos para asumir los riesgos de ingresar a competir a un mercado nuevo195.
b. Los compradores: por otro lado, los consumidores tolerarán aumentos de precio siempre y cuando consideren que son justificados y no caprichosos. De no ser así, llegará un punto en el que los incrementos sean percibidos como abusivos, o, incluso, por justificados que se encuentren, que están afectando desproporcionadamente la relación de costos-beneficio, motivo por el cual los demandantes tomarán acciones para resistir los elevados precios, como buscar bienes sustitutivos o abandonar su consumo del todo.
Ahora bien, no siempre los precios que ofrezcan los miembros del cartel deben ser rigurosamente los mismos para todos los demandantes. Es cierto que es importante que los miembros del cartel sigan una disciplina de precios en orden de no desbarajustar el mecanismo para distribución de la demanda, pero bajo ciertas circunstancias y/o frente a determinados clientes resulta conveniente ofrecer unos precios especiales o “discriminatorios”.
En efecto, en consonancia con lo dicho en anterior oportunidad, en orden de evitar acciones de resistencia a los precios, los miembros del cartel ofrecerán precios discriminados a favor de los
195 En este sentido, McAfee & McMillan (1992) indican que un cartel exitoso debe superar cuatro obstáculos, siendo
el tercero de ellos los incentivos que se generan a los potenciales en virtud de los aumentos de los precios inducidos por el cartel.
consumidores que cuentan con un mayor poder de compra en virtud de la dimensión de su demanda. Sin embargo, se precisa, la tarifa que ofrezcan debe ser discutida y concertada de manera previa por el cartel, es decir, también debe ser disciplinada196.
Con todo, lo que el cartel debe definir es cómo hacer uso adecuado de su poder de mercado y de la asimetría de información, de modo que los aumentos que se implementen no despierten sospechas por parte de los potenciales competidores, los consumidores ni las autoridades. Por lo general, tanto los consumidores como los potenciales competidores encontrarán razonable pequeños y acompasados aumentos de los precios, lo que el cartel deberá complementar con dos conductas: justificaciones públicas del incremento de los precios y la paulatina reducción de la oferta.
2.1.2. Anuncios públicos de los aumentos de los precios
El asunto más problemático de aumentar los precios directamente es la justificación que deberán ofrecer los miembros del cartel para respaldar su acción alcista197. Si se llega incrementan los
precios sin anteceder ninguna suerte de explicación, se generarían todo tipo de reacciones adversas para el cartel: por una parte, las autoridades encontrarían motivos más que suficientes para iniciar una investigación en la medida que es un contrasentido que, sin mediar causa competitiva, los oferentes incrementen sus precios en vez de aprovechar la oportunidad de mercado para incrementar su participación; por otra parte, como se dijo, los consumidores emprenderán conductas de resistencia a precios que perciban como injustos198 y se propiciarán incentivos para
que nuevos oferentes ingresen a competir.
196 Sobre el particular, la Resolución No. 6059 de 2019 la SIC se imputa a dos oferentes haber pactado con sus
distribuidores la tarifa que deben ofrecer para los productos que comercializan: “… el material probatorio recaudado permite concluir que BRINSA y QUIMPAC preseuntamente (sic) acordaron, tanto abstenerse de ofrecer sus productos a los distribuidores que tuvieran relación con la otra empresa integrante del acuerdo, como determinar de manera concertada el precio al que los distribuidores podrían ofrecer los productos objeto del comportamiento analizado” (p. 19) (resaltado fuera de texto).
197 No todos los carteles tienen que justificar el aumento de precios, sino solo aquellos cuyos miembros son oferentes
industriales o mayoristas. Sobre el particular, Marx & Marshall (2012): “Our focus is on industrial cartel and not cartel that might arise in posted-price markets for the sale of retail goods. (…) No retail customer expects to see a grocer advertise that the price of strip steaks has increased 20 percent in the past week. Retail customer expect to see public price announcements of price declines, not price increases. (…) In contrast, for industrial customers, such as large poultry producers that regularly purchase vitamin premixes for their broilers, sellers announce price increases, not price decreases” (p. 112).
198 “Cartel increase per-unit prices relative to what they would have been with noncollusive conduct I order to secure
a collusive gain; however, as discussed in the previous chapter, buyers will not automatically accept price increases by their supplier” (Marx & Marshall, p. 110, 2012).
Una segunda característica de los anuncios es que deberían hacerse, preferiblemente, de manera pública y no privada, por más que sus principales demandantes sean identificables. De lo contrario, si un demandante es notificado personalmente por su oferente que subirá los precios, sentirá que los precios están siendo alzados solo para él, por lo que su reacción natural será intentar resistir los precios y buscar otras alternativas en el mercado (Marx & Marshall, 2012).
Por lo anterior, los aumentos de los precios deberán ser precedidos por comunicaciones públicas en las que los miembros den cuenta de motivos objetivos y legítimos –en apariencia- por cuales se tomó dicha determinación199. En lo posible, la mejor alternativa del cartel es apelar a factores que
desconocen los demás agentes del mercado; es decir, sacar el mayor provecho a la asimetría de información, la cual reside principalmente en las condiciones de la oferta:
“(…) perturbaciones que pueden ser utilizadas para el análisis de eventos son aquellas que tienen que ver con las condiciones de oferta como, por ejemplo, variaciones en el precio de factores productivos, fluctuaciones de tipo de cambio, modificaciones en el entorno regulatorio o alteraciones del régimen fiscal aplicable” (Jiménez & Cañizares, p. 50, 2006) (resaltado fuera de texto).
La justificación que ofrezcan los miembros del cartel, sea de las condiciones de la oferta u otra, puede o no corresponder con la realidad –pero siempre debe ser creíble-. Si se corresponde con la realidad, ello implica que los oferentes sí debieron aumentar sus precios, solo que lo hicieron en una mayor proporción al verdadero impacto provocado por el factor aducido, como suele suceder, por ejemplo, cuando se dan reformas tributarias, caso en el cual la demanda suele reprochar al gobierno más que a los oferentes.
Ahora, otro asunto de cardinal relevancia es la conveniencia y los tiempos en los que los oferentes realizan los anuncios de aumento de precios. Esto dependerá principalmente de la naturaleza de factor al que se esté imputando el incremento y de si este se reproduce en igual intensidad en todo el mercado geográfico en el que opera el cartel200. En este sentido, véase algunos eventos en los
que los tiempos y las justificaciones delataban una actividad colusoria: