Estructura para la asignación de las ganancias

La primera de las tres estructuras fundamentales de los carteles explícitos comprende aquellos acuerdos que tienen por objeto determinar la proporción en la que sus miembros se distribuirán los ingresos colusorios. Es decir, estos convenios no establecen una cuantía o una suma fija de utilidades para cada uno de los miembros del cartel, sino más bien instituyen un parámetro que les permita a estos crear una expectativa meridianamente certera de las ganancias que percibirán como consecuencia de la actividad colusoria (Marx & Marshall, 2012).

Entonces, como primera anotación, téngase en cuenta que los oferentes no convendrán en coludir si no les resultara patente que sus ganancias serán mayores a las que obtendrían de seguir compitiendo (sin importar de que conozcan con exactitud qué tan superiores serán). Si los mayores ingresos se presentaran como una mera contingencia o posibilidad, los oferentes –como sujetos racionales que son- preferirán tomar un riesgo de manera legal con otra suerte de estrategias, y no exponiéndose a sanciones de las autoridades de competencia. Así entonces, existe una interdependencia entre la formación de los carteles y las expectativas de mayores ganancias de sus miembros, sentido en el que lo explica Greenberg (2013):

“It is doubtful that the process of coalition formation can be separated from the disbursement of payoffs. Typically, players do not first join a coalition and the negotiate their payoffs; rather, both coalitions and payoffs are determined simultaneously” (p. 1131).

Ahora bien, viene de advertirse que para la imputación jurídica de un cartel no es necesario que este cuente con todas sus estructuras. Siendo esto así, es más que suficiente que los oferentes de un mercado relevante convengan en, por ejemplo, aumentar los precios de sus productos sin determinar cómo se asignarán los ingresos. Es decir, como se verá, el cartel referido contaría con una estructura para el aumento del valor de la oferta, pero no para la asignación de las ganancias. Lo que se quiere significarse con lo anterior y que pasaremos a explicar es que un cartel huérfano de su estructura para la asignación de ganancias estará expuesto a que sus miembros pierdan el interés en continuar coludiendo por cuenta de que no tienen garantizado un ingreso. Tan es así, que muchos oferentes acuden a la justicia como delatores porque pierden interés en los ingresos que perciben en el cartel, sentido en el que lo indican McAfee & McMillan (1992): “Most of the U.S. Department of Justice's bid-rigging convictions begin when one of the cartel members, dissatisfied with his share of the spoils, turns in his coconspirators” (p. 579).

¿Cómo se explica el desinterés del miembro una vez formado el cartel? Grosso modo, son dos las razones principales por las cuales los oferentes deciden exponerse a los riesgos de coludir: por un lado, porque esta es la estrategia que mayores utilidades les reportaría; y, por otro lado, porque confían en que no serán descubiertos o, así lo sean eventualmente, porque la sanción es previsiblemente menor a los beneficios que habrán percibido hasta ese momento. Si el cartel falla en ofrecer dichas garantías a sus miembros, entonces estará condenado al fracaso.

En ese orden de ideas, la existencia de las tres estructuras que se presentan en la tesis no son arbitrarias; por el contrario, la finalidad de cada una de estas es complementaria la una de la otra, y en su conjunto le permiten al cartel explícito percibir las utilidades esperadas y contar con la estabilidad necesaria para perpetuar dicha situación en el tiempo. De este modo, los carteles que cuenten con acuerdos anticompetitivos que atiendan la finalidad de todas las estructuras (en adelante nos referiremos a estos como carteles con “estructura compleja” 158_{) serán los más estables}

y perjudiciales para la libre competencia por las razones que irán quedando en evidencia en el desarrollo del presente acápite.

158 _{Clasificación propia para efectos de la tesis. Otros autores se han referido en términos similares a estos carteles;}

así, por ejemplo, se encuentra que McAfee & McMillan (1992) caracterizan como carteles débiles a aquellos que no pueden realizar transferencias compensatorias entre sus miembros, y como carteles fuertes aquellos que sí y que pueden excluir a los potenciales competidores del mercado.

A contrario sensu, si un cartel explícito carece de alguna de sus estructuras (en adelante carteles con “estructura simple”159_{), sus miembros podrán obtener beneficios más allá de los que}

percibirían de estar compitiendo, pero su estabilidad se encontrará permanente en riesgo. Para explicar lo dicho, considérese el siguiente planteamiento: los principales oferentes de un mercado relevante acuerdan coordinar un aumento de precios y establecer la misma calidad para sus productos, pero no convienen nada a propósito de la distribución de las ganancias. Comprometidos los oferentes a no competir en términos de precios y calidad, innegablemente habrán formado un cartel explícito, pero la simplicidad de su estructura se explica en la medida que los acuerdos celebrados son incapaces de garantizar una proporción en la que cada miembro se beneficie de la demanda.

Asegurar a los miembros del cartel una demanda no es asunto baladí, sino, por el contrario, un factor que puede provocar su disrupción. En efecto, sabido es que obtener mayores utilidades no depende simplemente de que los oferentes incrementen los precios, sino del número de consumidores que estén dispuestos a adquirir el producto en dichas condiciones160_{. Los oferentes}

bien pueden haber coordinado los precios y la calidad del producto, pero la elección de los consumidores va más allá de esas simples dos variables. Así, por ejemplo, puede que en un principio los consumidores preferían a un oferente por sus bajos precios, pero encontrándose ahora en el mercado con que son los mismos, optarán por demandar el producto ofrecido por otro competidor, puesto que considerarán que su marca es más prestigiosa, o porque tiene una mayor calidad (a pesar de que objetivamente sea la misma), o sencillamente porque harán su elección aleatoriamente.

Con lo anterior se quiere poner de presente una realidad: los oferentes siempre se encontrarán compitiendo en virtud de variables que no pueden controlar directamente, de tal suerte que, una vez implementado el acuerdo de precios y de calidad, la demanda de los miembros del cartel puede desajustarse, haciendo que los miembros que resulten perjudicados por esta alteración pierdan el interés en continuar coludiendo. Sobre el particular, Marx & Marshall (2012) destacan la importancia de la existencia de acuerdos que asignen las ganancias colusorias entre los miembros del cartel, puesto que estos tienen la función de evitar que la estabilidad del cartel sea vea afectada por cambios en la demanda provocados por factores exógenos:

“The smooth functioning of a cartel can be disrupted if a cartel member believes that it is being relatively disadvantage by an exogenous shift in the marketplace or economic environment. Thus, it can be important for the sustainability of a cartel that members’

159 _{Clasificación propia para efectos de la tesis.}

relative shares of the collusive surplus are perceived by member as fair and equitable” (p. 120).

En definitiva, los carteles explícitos de estructuración simple estarán condenados al fracaso si, una vez implementados los acuerdos celebrados, la respuesta del mercado es que no todos sus miembros logren capturar una demanda que les permite percibir las ganancias que esperan, lo que puede ser propiciado porque la coordinación del valor de la oferta solo beneficie el consumo de los productos de unos miembros en perjuicio de otros. Con todo, se reitera, los carteles explícitos pueden contar con una estructura simple o compleja, pero la aspiración y vocación de permanencia de aquellos se encontrará limitada en virtud del riesgo en el rompimiento del equilibrio económico previsto por sus miembros.

Hechas las anteriores precisiones, corresponde entrar en propiedad a examinar los acuerdos anticompetitivos comprendidos en la estructura para la asignación de las ganancias. Tradicionalmente, sin perjuicio de que existan otros, son 3 los mecanismos utilizados por los carteles para acordar la proporción de las ganancias: (i) la cuota de mercado, (ii) la distribución geográfica del mercado y (iii) la distribución de clientes161_{. Por las razones previamente expuestas,}

nótese que estos mecanismos están directamente relacionados con la repartición de la demanda, por lo que se hará referencia indistinta a la repartición de la demanda o de las ganancias.

Como resultará evidente de la descripción de los mecanismos, la adopción de uno en particular no implica que los miembros del cartel se priven de acordar una distribución de la demanda que conjugue a otro o a todos ellos. Lo que sí resulta imperioso es que el consenso en la distribución de la demanda se alcance con un alto grado de aprobación162 _{y que no sea modificado en el futuro;}

de lo contrario, se propiciarán desencuentros e inconformidades al interior del cartel que pueden conducir a desviaciones o a su misma disolución.

Así las cosas, los acuerdos anticompetitivos comprendidos en la estructura para la asignación de las ganancias tienen la finalidad de que los miembros del cartel devenguen las utilidades suficientes como para sentirse compelidos a no incurrir en desviaciones y a permanecer dentro de la organización163_{. En dicha virtud, para que los miembros del cartel se beneficien efectivamente}

de la demanda que les fue asignada –y no en una menor proporción-, resulta indispensable

161 _{Marx & Marshall (2012): “Three important allocations structures are: market share agreements, geographic}

allocations and customer allocations. Allocations structures typically require monitoring of cartel behavior” (p. 107- 108).

162 _{Marx & Marshall (2012): “Thus, it can be important for the sustainability of a cartel that members’ relative shares}

of the collusive surplus are perceived by member as fair and equitable” (p. 120).

163 _{Marx & Marshall (2012): “As highlighted by Stigler, the allocation scheme of the cartel also plays an important}

examinar los mecanismos que son acordados con el propósito de asegurar que, en caso de desajustes, quien se vio perjudicado va a ser compensado debidamente164_{, lo cual se estudiará}

finalizando la presente estructura.

1.1. La cuota de mercado

La cuota de mercado, el primero de los mecanismos par la repartición de la demanda, es un indicador económico que mide la participación de los oferentes –principal, pero no excluyentemente- en función del agregado en ventas del mercado relevante en el que participan. Por simplicidad, en adelante partiremos de la presunción que la cuota de mercado se calcula con base en el valor de las ventas de cada oferente, sin que con ello se pierda de vista que el criterio adecuado estará dictado por las particularidades de cada mercado relevante en concreto165_.

Así entonces, para cuantificar la cuota de mercado de determinados oferentes, en primer lugar, es necesario circunscribir el mercado de bienes, geográfico y temporal en el que estos concurren. En segundo lugar, se debe estimar el valor de las cantidades totales de productos consumidos dentro de dicho mercado. Finalmente, la cuota de mercado de cada oferente estará dada como la proporción en ventas de cada uno en relación con las cantidades totales consumidas dentro del mercado relevante.

En términos semejantes la Comisión Europea (1997) explica la cuota de mercado y el mercado relevante (o de referencia):

“La definición del mercado de referencia a nivel de producto y en su dimensión geográfica permite determinar los proveedores y los clientes/consumidores que actúan en dicho mercado. Partiendo de la misma y sobre la base de las ventas de los productos considerados en la zona estudiada, puede calcularse el tamaño total del mercado y las cuotas de mercado de cada proveedor. En la práctica, el tamaño del mercado y las distintas cuotas de mercado a veces se pueden obtener de fuentes existentes en el

164 _{Marx & Marshall (2012): “Allocations structures implement the division of the collusive gain and establish}

mechanisms by which cartel firm can engage in interfirm redistribution to resolve unintentional deviations” (p. 107- 108).

“Allocation structures serve two primary purposes: to divide the collusive surplus and establish mechanisms for redistributions associated with unintentional deviations” (p. 120).

165 _{En este sentido, véase la definición de cuota de mercado de La Guía de Análisis de Concentraciones Empresariales}

(2004): “Cuota de mercado: Es una medida del tamaño relativo de una empresa en un mercado relevante determinado. La variable sobre la que se efectúa dicho cálculo puede variar dependiendo del mercado correspondiente y la actividad principal desarrollada por las empresas. Las variables generalmente utilizadas corresponden, entre muchas otras, al valor de las ventas, el volumen de las ventas, capacidad de producción, volumen, valor de importaciones y número de clientes” (párrafo 16).

mercado, tales como estimaciones de las empresas o estudios encargados a consultores de empresas y/o a asociaciones profesionales” (párrafo 53) (resaltado fuera de texto). Asimismo, conforme lo explican Jiménez & Cañizares (2006), el mercado relevante sirve como referencia para calcular la cuota de mercado del oferente investigado y la de sus competidores. Sea dicho de paso, la cuota de mercado es utilizada como fundamento para establecer presunciones sobre la existencia de la posición dominio:

“Las implicaciones potenciales de la definición de mercado son significativas. Una vez definido el mercado, se lleva a cabo un análisis estructural que puede llegar a condicionar el resto de la apreciación desde la perspectiva de la competencia. Concretamente, el mercado relevante se utiliza como marco de referencia para cuantificar las cuotas de mercado de la empresa objeto de investigación y de sus competidores que, en ocasiones, son utilizadas como base para establecer fuertes presunciones sobre la existencia de dominio. De esta forma, cuanto más restrictiva sea la definición del mercado, mayor será la cuota de la empresa y más fuerte la presunción de dominio” (p. 34) (resaltado fuera de texto).

La anterior explicación relativa a la cuota de mercado viene a bien en la medida que, en orden de acordar una división de la demanda que sea percibida como justa por todos los oferentes, estos desearán utilizar un parámetro objetivo y que su verificación preceda a la constitución del cartel para así evitar conflictos concernientes a la preconstitución de pruebas. Por ello, la cuota de mercado con la que cuentan los oferentes en el mercado relevante se presenta como un derrotero que tiene la virtud de medir de manera imparcial la influencia individual que tiene cada uno de ellos en un escenario común.

Para lograr un consenso respecto la distribución de la demanda valiéndose de la cuota de mercado, los oferentes deben contar con toda la información comercial pertinente e interpretarla en igual sentido. Este es tal vez el escollo que mayores dificultades entraña la cuota de mercado, por cuanto la definición del mercado relevante no es una cuestión pacífica no solo a instancias judiciales, sino dentro de los oferentes de la misma industria.

En el caso particular de Colombia, no existe una entidad privada o pública que se ocupe periódicamente de medir con rigor y precisión la cuota de mercado de los oferentes que participan en las distintas industrias, lo que responde al hecho de que ello no solo supondría una compleja labor, por cuanto se requeriría información que las más de las veces no está disponible públicamente, sino también porque sería una actividad que implica un alto costo.

Es cierto que algunas entidades públicas y privadas como el Ministerio de Comercio, Industria y Comercio, el DANE, las Cámaras de Comercio y otras las asociaciones gremiales166 _suelen

divulgar cifras e informes en los que se relaciona la cuota de mercado de ciertas industrias, pero estos tienden a ser estudios parciales y sobre los cuales no existe certeza respecto a la metodología utilizada y la exhaustividad de la información con base en la cuál se hicieron los cálculos167_.

La información y metodología utilizada para medir la cuota de mercado es determinante para la asignación de las ganancias de los oferentes y, por lo tanto, será un álgido tema de discusión como para que su estimación se confíe al informe de tercero que atiende ni entiende los intereses del cartel. En efecto, por un lado, como resulta de la descripción del mercado relevante, dependiendo de qué tan amplio o restringido resulte su delimitación, puede variar qué tan representativa sea la cuota de los oferentes que se integren a este; por otro lado, no todas las operaciones de los oferentes del mercado relevante son de conocimiento público, lo que afectará la cuota de mercado asignada a cada uno de ellos.

De hecho, la dificultad de determinar con exactitud la cuota de mercado de los oferentes es una de las principales barreras de información con las que se enfrentan las autoridades de competencia en

166 _{Cartilla sobre la Aplicación de las Normas de Competencia a los Acuerdos de Colaboración entre Competidores}

de la Superintendencia de Industria y Comercio: “Asimismo, está en cabeza de las asociaciones recolectar cifras sobre el desarrollo y la situación actual del sector, para agregarlas y difundirlas mediante informes” (p. 4).

167 _{Horizontal Merger Guidelines (2010): “However, recent or ongoing changes in market conditions may indicate}

that the current market share of a particular firm either understates or overstates the firm’s future competitive significance” (p. 16).

Ahora bien, no se está sugiriendo que las entidades públicas o privadas sean incapaces de calcular una cuota de mercado que se encuentre próxima a la realidad del mercado; lo que se quiere indicar es que su veracidad sí resultará cuestionable por los oferentes que formarán el cartel, sobre todo para los menos favorecidos. Así entonces, la idoneidad de la metodología utilizada por las entidades públicas o privadas que se encargan de determinar la cuota de mercado estará dictada por las circunstancais particulares del mercado:

“The Agencies measure market shares based on the best available indicator of firms’ future competitive significance in the relevant market. This may depend upon the type of competitive effect being considered, and on the availability of data. Typically, annual data are used, but where individual transactions are large and infrequent so annual data may be unrepresentative, the Agencies may measure market shares over a longer period of time.

In most contexts, the Agencies measure each firm’s market share based on its actual or projected revenues in the relevant market. Revenues in the relevant market tend to be the best measure of attractiveness to customers, since they reflect the real-world ability of firms to surmount all of the obstacles necessary to offer products on terms and conditions that are attractive to customers. In cases where one unit of a low-priced product can substitute for one unit of a higher-priced product, unit sales may measure competitive significance better than revenues. For example, a new, much less expensive product may have great competitive significance if it substantially erodes the revenues earned by older, higher-priced products, even if it earns relatively few revenues. In cases where customers sign long- term contracts, face switching costs, or tend to re-evaluate their suppliers only occasionally, revenues earned from recently acquired customers may better reflect the competitive significance of suppliers than do total revenues” (Horizontal Merger Guidelines, p. 17, 2010) (resaltado fuera de texto).

el marco de un proceso judicial. Por esta razón, la Comisión Europea (1997) ha establecido que no solo las ventas sirven de criterio para establecer la cuota de mercado, sino que también otras informaciones pueden resultar pertinentes para esos fines: