Capítulo 1. Principios Generales
I. Evolución de la teoría de la culpabilidad
FERNANDEZ, encara una “sucinta reconstrucción histórica de la dogmática de la culpabilidad, porque la culpabilidad –en tanto estrato analógico- constituye un excelente puesto de observación para apreciar el desarrollo evolutivo del sistema del ilícito”78.
72
FERNANDEZ, Culpabilidad y teoría … op.cit. pág.17
73
STAMLER, cit., en FERNANDEZ, op.cit. pag. 66.
74
CARNELUTTI, Lecciones de Derecho Penal,pag. 77,citado por FERNANDEZ, op.cit. pág. 67
75
BETTIOL, Giusseppe, Diritto Penale come filosofia. Págs. 81 yss. Citado por FERNANDEZ, ibidem
76
BETTIOL, en FERNANDEZ, G, op, cit,. Pág. 66
77
KANT, Kritik der reinen Vernunft, pág.501, en cita de JESCHCK expresa: ”La verdadera moralidad de las acciones (mérito y culpabilidad ), incluso la de nuestro propio comportamiento, se nos oculta por completo. Nuestras imputaciones sólo pueden referirse al carácter empírico. Más que parte cabe atribuir a la pura incidencia de la libertad, y que parte a la sola naturaleza y a defecto inculpable del temperamento, o a su feliz configuración (merito fortunae) nadie puede averiguarlo ni, por tanto, juzgarlo con plena justicia.
78
FERNANDEZ, Gonzalo, Culpabilidad y teoría del delito,.B de F, Montevideo, Vol. I, 1995, pág. 17.
Seguimos en esta difícil síntesis el pensamiento de FERNANDEZ quien expresa: “el surgimiento del concepto de culpabilidad, clausuró en cierto modo la época del pensamiento penal primitivo, en que imperaba la mera
responsabilidad por el resultado (Erfolgshaftung) y, en consecuencia, el
juicio de imputación se afirmaba sobre la base de la simple ejecución material -esto es, la causación física– del hecho punible”79.
“En otras palabras, para definir la imputatio criminis bastaba la comprobación fehaciente de un nexo de pura causalidad material- entendida en sentido estricto, como una relación de producción80, con
absoluta prescindencia de todo contenido subjetivo.81
El autor marca la “reafirmación progresiva e irreversible de la categoría de la culpabilidad,”contribuyendo a la “espiritualización “del derecho de castigar.”82
Hacemos nuestra la cita de JIMENEZ DE ASUA que expresa:”El destino del derecho de penar se ha sellado definitivamente en compañía de la culpabilidad”83.
Se transita de un sistema basado en la imputación física (resultado material) hacia un derecho que centra su imputación a la parte subjetiva del comportamiento, en busca de la incriminación no solamente material, sino en la culpabilidad personal, en la responsabilidad del hombre.
Para VON LISZT, “el delito se presenta, pues, como un acto apreciado jurídicamente en dos direcciones: en el elemento esencial de contrariedad
al Derecho, se toma en cuenta el acto, en los elementos característico de culpabilidad, se tiene en cuenta el autor. De este modo el concepto de acto,
apreciado por el Derecho se establece como concepto fundamental de la teoría del delito”84.
“El concepto clásico de delito, cuya base fue el llamado sistema LISZT- BELING, se caracterizó por una estructura sencilla, que destacan la mayoría de los autores, entre ellos, JESCHECK quien expresa que fue “didácticamente ventajosa”.
79
TOLEDO, Principios básicos de direito penal, pág. 23, cit en FERNANDEZ, GONZALO, ibidem pag. 137
80
HUERTA FERRER, La relación de causalidad en la teoría del delito, pág. 88; DRAPKIM, Relación de causalidad y delito, págs. 5,6. Una buena sinopsis histórica del problema causal puede hallarse en BRUERA, El concepto filosófico-jurídico de causalidad, págs, 95 y ss.
81
ARTEAGA SANCHEZ, La culpabilidad en la teoría general del hecho punible, pág. 15, en FERNANDEZ, Gonzalo, op. cit. pag. 137.
82
JIMENEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal, T. II, Edit. Losada, Bs. As., 1950, pág. 283; ZAFFARONI, Tratado, T I, págs. 344-345; SOLER, Derecho Penal Argentino, T. I, pág. 57
83
JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. V, pág. 38.
84
V. LISZT, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Edit. Reus, Madrid, Cuarta Edición, 1999, págs. 262 y 263.
Es necesario retrotraernos a la escuela clásica cuando aparece v. LISZT y con él el primer gran sistema clásico de la teoría del delito. Tomando como modelo las ciencias naturales, y siguiendo un esquema mecanicista del delito, “se privilegia el concepto de acción, (movimiento corporal causativo de una modificación en el mundo exterior)”85
“En esa relación de producción entre el acto y el resultado externo radica la –conexión o enlace causal- el otro ángulo esencial para este modo de comprensión del ilícito.86
El sistema de v. LISZT, estructura un concepto del ilícito de dos partes, una imputación física y una síquica. Autor de la famosa definición del delito:
“acto punible es el hecho al cual el orden jurídico asocia la pena como legítima consecuencia”.
Define asimismo al delito como “un acto culpable; “delito es el acto culpable contrario al Derecho“87.
JESCHECK expresa que “la base de ese sistema fue el concepto de
acción”, afirmada la cual debía comprobarse si concurrían los predicados
de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Casi todos los tratadistas de la materia destacan la forma categórica de distinción entre componentes objetivos y subjetivos del delito.
“La parte objetiva del hecho debía reflejarse en los elementos de tipicidad y
antijuridicidad, en tanto que la parte subjetiva correspondía al elemento de culpabilidad”. “El tipo era la descripción externa de la acción, desprovista
de valor, en tanto que el concepto de culpabilidad reunía la totalidad de procesos espirituales y psíquicos del interior del autor”.88
“Esta estructura clásica fue cambiando en el proceso de transformación sufrido en la época inmediatamente posterior. Por influjo de las ideas filosóficas del neokantismo, se introduce la filosofía de los valores, propias del espíritu. En virtud de estas ideas, la teoría del delito tiene cambios en el ámbito de la acción, de la tipicidad y de la propia antijuricidad. En lo que respecta a la acción, ésta no se compadecía con un sistema que refiriera a valores. Se propuso el concepto más complejo de comportamiento. Reviste como problemática la categoría de la omisión, porque en ella, claramente no importa el movimiento voluntario.
La tipicidad, que aparecía como neutra y libre de valoraciones, resutó afectada por el descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto y los
85
FRIAS CABALLERO, en FERNANDEZ, Gonzalo D. op, cit., pág. 164.
86
FERNANDEZ, G., recomienda ver, por ejemplo, la detallada enunciación de la dogmática de la causalidad dentro de la última bibliografía latinoamericana, en las obras de ESTRADA VELEZ, Derecho Penal, págs. 105 y ss.; FERREIRA DELGADO, Teoría general del delito, págs 57 y ss.; HURTADO POZO, Manual, págs. 341 y ss.; COUSIÑO MAC, Derecho Penal Chileno, T I, págs, 342 y ss., etc.
87
V. LISZT, op. cit. pág 262 y ss.
88
elementos normativos. Y finalmente la antijuricidad del comportamiento se desdobla en formal y material, siendo ésta la entendida por v. LISZT, como dañosidad social. Concepto coherente con su teoría del bien jurídico, “interés jurídicamente protegido “89, que coincide con los intereses vitales
del individuo o de la comunidad90.
El tipo penal evoluciona hacia un tipo complejo. Por obra de MEZGER se introduce un tipo complejo que WELZEL complejiza aún más. Su método, respondió en lo metodológico al alejamiento del punto de vista logicista y abstracto restaurando así el concepto de realidad de la acción humana”en concepto central de la teoría del delito (punto de vista ontológico). El planteamiento de este autor estuvo determinado por la separación entre mundo real y Derecho, centrándose en la realidad del ser social.
La doctrina finalista colocó el concepto final de acción en la base de la estructura del delito91. Las etapas de la teoría del delito han dado lugar a numerosas teorías de gran valor jurídico, entre las que citamos la teoría de
la acción social. Esta teoría, reúne la acción y la omisión tratando de
encontrar un punto de vista valorativo. Esta síntesis- de acuerdo a JESCHECK “ha de buscarse en la relación de comportamiento humano
con el mundo circundante. Este es el sentido del concepto social de acción: acción es, según esto, comportamiento humano socialmente relevante”92.
En la teoría de JAKOBS “El Derecho Penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos.93““Para este autor, el bien jurídico es sólo una pretensión del titular, meramente una expectativa de que ese bien sea respetado, una expectativa garantizada”94.
§3. Principio de proporcionalidad.
JESCHECK expresa “que la función delimitadora y limitadora de la pena por el principio de culpabilidad se halla fuera de toda duda, la cuestión de hasta qué punto la pena puede atenuarse por debajo de la medida de la culpabilidad, por razones de prevención especial, se cuenta entre los problemas más discutidos en la actual Ciencia del Derecho Penal. La pena ha de ser compensación de la culpable violación del Derecho, porque sólo así cabe alcanzar de forma justa el fin de protección de la sociedad. Concluye que “el Juez debe mantener el principio de culpabilidad como principio de medición de la pena.”95
89
V. LISZT, op. cit. págs.262 y ss., pág. 296.
90
FERNANDEZ, Gonzalo, op. cit. pág. 171.
91
Por todos, JESCHECK, op. cit, págs. 282-283.
92
Ibidem. pág. 296.
93
JAKOBS, Günter, ¿Qué protege el Derecho Penal: Bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, Ed. Cuyo, Mendoza, pág. 19.
94
Ibidem, pág. 18.
95
LANGON lo considera como “un principio esencial vinculado directamente al problema de la pena en el más amplio de los sentidos, principio que deriva de la propia concepción del estado de derecho”.
“La pena debe ser proporcional al delito cometido, proporcional a la
culpabilidad, proporcional a la gravedad del daño, a la importancia del bien jurídico conculcado y a las modalidades de acción en la forma concreto en que se realizó”96.