Capítulo 1. Principios Generales
II. Legalidad e interpretación
“Del principio de legalidad se derivan dos principios correlacionados con el mismo: la prohibición de retroactividad y la prohibición de analogía”. 46 Ambos están legislados en el CPU arts. 15 y 16. Para conocer el alcance de las normas penales es necesaria la interpretación.
La interpretación es la operación lógica dirigida a la investigación del verdadero sentido de una norma jurídica a fin de aplicarla a un caso concreto. El objetivo de la interpretación no se circunscribe a la ley, aunque nuestra exposición –explicaba CAMAÑO ROSA47- se limita a la Ley Penal.”
“Esta es, por otra parte, la única fuente para el derecho penal uruguayo, pero revisten ese carácter otras disposiciones que no se encuentran en el CPU; así lo dispuesto en leyes penales especiales, otros códigos del país uruguayo y los Tratados Internacionales”.
Este autor señala asimismo “que la interpretación es siempre necesaria, aunque no existe dificultad, porque la Ley deriva de una operación (abstracción) que debe invertirse para aplicarla (determinación)”.48
La interpretación se vale de medios diversos, entre los que se distinguen: la interpretación auténtica, la judicial y la doctrinaria.
“La interpretación legítima es la que se hace dentro de un sistema total, dentro del conjunto del ordenamiento jurídico establecido en la Constitución del Uruguay y el ordenamiento total.”LANGON prosigue, “la admisión del jusnaturalismo, instituído por la Co art. 72, contiene todos los derechos, deberes y garantías “inherentes a la personalidad humana”, o que “se deriven de la forma republicana de gobierno”49.
“Esta definición determina los límites dentro de los cuales es lícito realizar una interpretación jurídica, que se complementa con la Co art. 332 que expresamente establece que “los preceptos de la presente Constitución que
reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades
44
Cf. TOMMASINO, Principios, Derechos y Garantías en el Proceso, p.25. LJU No 13445.
45
LJU No 13.165.
46
LANGON, op. cit. pág. 20
47
CAMAÑO ROSA, Antonio, Interpretación de las leyes penales, en Anuario de D.P. y Ciencias Penales, Tomo IV, Fascículo II, Mayo- Agosto 1951, pág 243.
48
CAMAÑO ROSA, ibidem pág. 243.
49
o imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”50.
Un ejemplo de interpretación legítima es la L 16.707 que modificó el CPU art. 175, incorporando en el concepto de funcionario público a toda persona pública no estatal. Esta modificación era fuente de discusiones doctrinarias en cuanto a su delimitación. Quedó así, en virtud de la ley interpretativa superada esta discusión.
En cuanto a la interpretación doctrinaria, ésta surge del estudio de diversos autores que elaboran permanentemente la sistemática penal.
Es importante en sumo grado la interpretación judicial. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (CCU art. 12). Los jueces son independientes en la interpretación, y constituye para ellos al mismo tiempo un poder y un
deber51.
El Juez – al dictar su sentencia – debe ajustarse al tipo penal; le está prohibido extender por analogía los tipos penales. Prohibición absoluta en cuanto se derive una mayor incriminación para el imputado, aceptación de la analogía in bonam partem.
Se halla regulada en el CPU art. 46. inciso 13, revistiendo una modalidad atenuatoria, librada a la consideración del Juez, y por consiguiente no taxativa.
Es interesante destacar que la jurisprudencia estima oportuna una interpretación evolutiva del interés general. “Las pautas que definen el interés general “no son rígidas ni inalterables, sino que varían con la
evolución de cada medio y cada época, de ahí que las soluciones legislativas no resulten coincidentes, y lo que importa, en definitiva, es que las nuevas disposiciones consulten el interés general del momento en que se dictan, ajustándose a las condiciones políticas, económicas y sociales existentes52.
Concordando con el CPU arts. 1º y 85 que establecen el principio de legalidad, es preciso hacer mención de las normas que establecen el régimen que prefirió el legislador en cuanto a la retroactividad.
El CPU art. 15 establece: (De la ley penal en orden al tiempo)
“Cuando las leyes penales configuran nuevos delitos, o establecen una pena más severa, no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia.”
50
LANGON, Miguel, ibidem, pág. 98 y 99
51
CAMAÑO ROSA, Antonio, op. cit. pag. 246.
52
“Cuando se suprimen, en cambio delitos existentes o se disminuye la pena de los mismos, se aplican a los hechos anteriores a su vigencia, determinando la cesación del procedimiento o de la condena en el primer caso, y sólo la modificación de la pena, en el segundo, en cuanto no se hallare ésta fijada por sentencia ejecutoriada.”
Si bien el legislador en la materia siguió una línea defensista, posteriores leyes hicieron más benigno el régimen. Al respecto, “conforme a lo dispuesto por el art. 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, ratificado por L 13.751, de 11.6.69, que dispone: “1) Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá una pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Sin con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”53.
El sistema uruguayo, en definitiva es favorable al reo: cuando se suprimen delitos existentes o en el caso que se disminuya la pena, la ley es retroactiva. En cambio, es absolutamente irretroactiva, en cuanto pueda ser más dura para él.
Al respecto PESCE expresa “El principio de la no retroactividad de la ley penal, está vinculada a aquellos tres principios que se formulaban en latín así: “ubi non est lex, nec prevaricatio”(no hay infracción donde no hay ley)…..”54
“Las leyes de prescripción siguen las reglas del cit. art. 15, y la procesales se aplican a los delitos cometidos con anterioridad a su vigencia, salvo que supriman un recurso o eliminen determinado género de prueba”. Tal el texto del CPU art. 16. Las normas de prescripción, siguen la regla de las leyes sustanciales, si bien aquellas son consideradas formales.
Dicho artículo tiene en cuanta la distinción entre leyes de forma y de fondo. Prohibición de retroactividad para las leyes de fondo cuando fueran desfavorables para el justiciable. Para las leyes de forma se entiende que son de aplicación inmediata. El codificador tuvo en cuenta el caso en que se suprima un recurso o se elimine un determinado género de prueba. Así se expresa IRURETA GOYENA: “Si el proceso se hallaba ya instaurado, no puede sostenerse que en determinadas circunstancias la supresión del recurso o del género de prueba no perjudique al reo o en su caso a la
53
LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales Complementarias..., Tomo I, Segunda Edición, 2006, pág. 101.
54
GIRIBALDI ODDO, Alfredo, Derecho Penal Primer Curso, Tomo I, Edit. Medina, pág,.129, en PESCE LAVAGGI, Eduardo, Acerca de la eficacia temporal de las leyes penales. Análisis de un caso concreto en Revista de Ciencias Penales, No 3, 1997, Carlos Alvarez, Montevideo, págs. 279 y ss.
sociedad.”55. En este caso, el legislador hace extensivo a las leyes formales el mismo régimen dispuesto para las leyes de fondo.
§2. El principio de culpabilidad
El segundo gran principio del derecho penal contemporáneo es el llamado principio de culpabilidad, que puede también expresarse a través del formulismo: “nulla poena sine culpa”, ninguna responsabilidad sin culpa. La culpabilidad –siguiendo a FERNANDEZ “constituye uno de los ámbitos problemáticos de la ciencia penal. Es una categoría empleada por el derecho penal para reprochar al sujeto, atribuyéndole responsabilidad por una transgresión de la norma”56. Estima que en la materia es importante rechazar tanto la referibilidad síquica puramente, así como la estricta imputación normativa. Este concepto deja claro que la significación de la culpabilidad es un tema arduamente debatido, y aún abierto al estudio de la dogmática contemporánea.
Es indispensable que para que pueda hacérsele responsable de un acto criminal, la conducta del sujeto deba serle reprochable.
La base de la culpabilidad es el juicio normativo de reproche, el poderle imputar a alguien haber actuado de manera contraria a la norma, pudiendo haberse conducido de conformidad con ella.
El CPU art. 18 trata este tema crucial cuando. expresa: “Nadie puede ser castigado por un hecho que la ley prevé como delito, si no es intencional, ultraintencional o culposo, cometido, además, con conciencia y voluntad. El hecho se considera intencional, cuando el resultado se ajusta a la intención; ultraintencional cuando el resultado excede de la intención, siempre que tal resultado haya podido ser previsto; culpable, cuando con motivo de ejecutar un hecho en sí mismo jurídicamente indiferente, se deriva un resultado que, pudiendo ser previsto no lo fue, por impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos. El resultado que no se quiso, pero se previó, se considera intencional; el daño que se previó como imposible se considera culpable.”
La L 16.707 art.1º agregó un último inciso que ha sido objeto de diferentes estudios por parte de la doctrina, yéndose de las posiciones que entienden que cambia totalmente el sistema de la culpabilidad, hasta aquellas que lo consideran una reiteración de los principios ya establecidos. El mismo expresa “En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico,
distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente”.
55
IRURETA GOYENA, Notas explicativas al art. 16.
56
FERNANDEZ, Gonzalo D, Culpabilidad y teoría del delito, B de F, 1995, págs. 15 y ss.
LANGON destaca que “todavía tienen vigencia las advertencias de CARBALLA57, quien afirmaba que ésta (CPU art.18) era la “la disposición más desconcertante del Código Penal en vigor, no sólo por la intención, -a mi juicio frustránea- del legislador, de lograr un texto de compromiso, que de una u otra forma, cortara el debate doctrinario, como entiende, en sus Notas Explicativas, sino en especial, por el tortuoso tratamiento de la
culpa y la innecesaria introducción de la ultraintencionalidad”58. En su primera formulación, fueron entendidos el dolo, la culpa y la ultraintención como formas o grados de la culpabilidad.
Con el desarrollo de la doctrina finalista y las escuelas posteriores, se fueron definiendo como tipos diferenciados de comisión, omisión, y culposo, siendo esta doctrina, en el país, la de más amplia aplicación.
Este principioi significa que al autor de la conducta se le debe probar su culpabilidad, poner en marcha el reproche jurídico y aplicar una pena que se entiende merecida. FERNANDEZ así lo entiende expresando que “la culpabilidad termina definiendo una conducta reprensible, retribuída por motivos ético-sociales reconocidos por la ley positiva.”59. Tema éste inescindiblemente unido a la declaración de la voluntad libre del hombre, descartando aquellas corrientes que entendían que el hombre estaba determinado por fuerzas de la naturaleza, de su propia naturaleza, y también por las condicionantes de la sociedad en la cual estaba inmerso. Este dilema del Derecho Penal existe porque si no existiera responsabilidad, si no encontráramos en el hombre esa capacidad de libre arbitrio, no podríamos jamás imputarle el ilícito. Al respecto, continúa:“en contraposición al esquema subjetivista, que describe la culpabilidad como una categoría de conexión entre el agente y el resultado, inscripta en el plano de la causalidad psicológica, la teoría,normativa hace ingresar el
valor en el ámbito más profundo de la culpabilidad.”Es un juicio de valor
que recae sobre la reprochabilidad de la conducta realizada y no la sobre la simple “pertenencia sicológica”del hecho60.
Citando a LEGENDRE, muestra que es “el resultado de una teoría del
sujeto que responde de sus actos”61. Aún teniendo en cuenta que existe
57
LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales…. op. cit. pág. 90, 1ª. Edic.
58
CARBALLA, Juan, Prólogo a la Primera Edición del Código Penal Uruguayo, en Código Penal de la R.O. del Uruguay, anotado y concordado por RETA, Adela y GREZZI, Ofelia, FCU. 2004, pág. 13
59
FERNANDEZ, Gonzalo D., Culpabilidad y teoría….op. cit. pág 66
60
FERNANDEZ, ibidem, pág. 198
61
LEGENDRE, Pierre, Lo imperdonable, en AAVV, El perdón, pág. 24. Sostiene este autor que la noción de culpabilidad establece un puente entre el orden social de la normatividad y el orden normativo del sujeto; cit. en FERNANDEZ, Gonzalo D., op. cit. págs. 197 y 198.
cierto condicionamiento psicosocial del hombre, se puede aceptar su libre albeldrío.
La doctrina uruguaya es ampliamente mayoritaria en el sentido de entender que el contenido de la culpabilidad se concreta en tres puntos esenciales: la imputabilidad, (antes considerada capacidad de culpabilidad); la conciencia de la antijuridicidad (vinculada a la teoría del error), y la exigibilidad de una conducta contraria a la norma (cuya ausencia llega anular el juicio de reproche en que se asienta la culpabilidad). La imputabilidad viene siendo estudiada desde los autores clásicos. CARRARA destacaba que “uno de los
más notables y radicales progresos de la ciencia criminal fue distinguir la teoría de la imputación de la teoría de la pena. La teoría de la imputación considera al delito en sus puras relaciones con el agente, y a éste, a su vez, lo contempla en sus relaciones morales, según los principios del libre
albedrío y de la responsabilidad humana…”62. Desde luego que en el
fundamento de esa imputación se hallan “la conciencia y la voluntad”, que reclama el CPU art.18. En cuanto al art. 30, éste no define la imputabilidad, sino que establece cuales son las causas de inimputabilidad previstas en el sistema uruguayo. Ya se considere la imputabilidad como presupuesto o como en la doctrina actual, ”capacidad de culpabilidad”, sin ésta no se podrá hacer al hombre objeto de reproche.
Siguiendo con el examen entramos en la exigencia de la conciencia de la antijuridicidad, es decir, conocimiento de la ilicitud del comportamiento, lo que no requiere el expreso conocimiento de la norma en su contenido, sino como expresara MEZGER, en frase conocida “la valoración paralela en la esfera del profano”63.
Por último, en la llamada inexigibilidad de otra conducta, se valora lo que el Derecho puede exigir, y éste no demandará una conducta heroica. La inexigibilidad de otro comportamiento es tratada en el Uruguay, por CHAVES. Para este jurista, “el tema de la exigibilidad arraiga, en la circunstancia de requerirse, no sólo la facultad de conocimiento de la norma por parte del sujeto, o para utilizar palabras de ROXIN, “su asequibilidad”64(Ansprechsbarkeit) o reactividad a ella, para ser responsable penalmente, sino también la posibilidad de determinarse
62
CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Vol. I, Temis, Bogotá, 1977, págs. 31 y ss.
63
MEZGER, Edmund, Libro de Estudio, Tomo I, Parte General, “El Foro “, Bs. As., traducción de la 6ª edición alemana, págs. 238 y ss.
6464
ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Civitas, 1997, pág. 807. Desde la posición de ROXIN, “hay que entender la culpabilidad como actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa”.
conforme a ella”65. Así, él deduce que el orden jurídico uruguayo trata situaciones de inexigibilidad ya desde la Co art.72 porque establece que es inherente al concepto de persona humana el que ésta posea libertad para la responsabilidad. Lo que se ha materializado en los mencionados CPU arts. 18 y 30.
El art. 18 establece los grados de la culpabilidad: la intención o dolo, la ultraintención y la culpa o imprudencia, debiéndose tratar además, con igual interés, las categorías establecidas por la doctrina, que son parte integrante del sistema penal del Uruguay66. El mismo Código fija la significación del dolo, “cuando el resultado se ajusta a la intención”; en esta hipótesis el sujeto prevé y quiere el resultado67. Se requiere entonces el aspecto cognoscitivo del dolo y la voluntad de la ejecución. Es acertada y oportuna la aclaración de LANGON, cuando expresa que delito “doloso”, “intencional”o “voluntario”son sinónimos (CPU arts.19 a 21 por oposición a la “culpa”, “delito culposo”, o “imprudente“)68.
Al dolo directo se equipara también – por obra de la ley – el dolo eventual.69 Está previsto en la ley como el resultado que no se quiso pero
que se previó, y es considerado intencional. El requisito resulta de al haber
sido previsto por el agente, fue también querido por él mismo.
La forma ultraintencional es única del derecho uruguayo, porque tiene una fusión extraña entre querer un resultado y no prever el resultado más grave que luego se concreta. En este caso, se entiende que el resultado querido es dolo directo, y el resultado que está más allá de la intención del agente, se imputará a título de culpa.
La culpa, también responde a un tratamiento especial, porque requiere un inicial actuar indiferente al Derecho, del cual derivará un resultado que no fue previsto por el agente, por “negligencia, impericia o violación de leyes y reglamentos.”De acuerdo a lo expresado, encontramos que la imputación a título de culpa, requiere arranque lícito, algo que no sucede en la ultraintención, que va a ser castigada por el resultado como si fuera culposo, cuando el inicial obrar es ilegítimo. Este es uno de los ejemplos en que el codificador dejó abiertas dudas difíciles de explicar.
En el sistema uruguayo, la culpa es siempre inconsciente, aunque hay autores que entienden, y así lo explican, que la culpa consciente también tendría cabida en nuestro derecho, tal como se verá.
65
CHAVES HONTOU,Gastón, in PREZA RESTUCCIA, Dardo (Ed.), Estudios de la Parte Especial del Derecho Penal Uruguayo,Tomo II, Ingranusi Ltda. 1997, Montevideo, págs. 87 yss. 66 LJU 13.506 67 LJU 13.954 68
LANGON, Miguel,op. cit, págs.91 y 92.
69
La culpa es estudiada en el derecho oriental, en cuanto se entiende que la responsabilidad surge por haber actuado sin el cuidado debido. Aunque en definitiva se va a imputar un resultado sin intención y sin la previsión del mismo, asentado sobre la imprudencia en el actuar, lo que fundamentará el juicio de reproche.
Característica de este tipo penal culposo es la de ser un tipo abierto, que deberá ser completado por el magistrado en cada caso concreto, porque la ley no podría en manera alguna describir todos los comportamientos imprudentes.
El CPU art. 19 y 20 establecen la limitación de la imputación en estos casos, de culpa y de ultraintención. Es excepcional y requiere texto expreso que determine los casos. Parece importante señalarlo dado que pareciera dejar abierta una brecha de reprochabilidad a ultranza, lo que resulta limitada y contrarrestada por las normas citadas.
Como expresáramos, LANGON entiende que “nuestro derecho previó también la forma de culpa consciente”. En efecto, este autor expresa: “El Código previó una forma de culpa “consciente”o con previsión del resultado, al determinar que el “daño que se previó como imposible se considera culpable”70, lo que plantea graves problemas para diferenciarla del dolo eventual.
Finalmente el CPU art. 18 en su último inciso -incorporado por la L 16.707, art. 1º- expresa: “En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente”. Acorde con el CPU art. 4º que establece que no se responde de lo que “no se ha podido prever”.
Aquello que es previsible es la frontera de lo que se puede imputar, y fuera de ella, queda todo lo no previsible, se refiera a las cosas de la naturaleza, al albur de las circunstancias de la vida, lo azaroso, la suerte, y por ende no querido, está fuera de la categoría de la culpabilidad. Esta disposición de carácter obligadamente general, nos ha vuelto la mirada hacia determinados grupos de delitos, por ej.: los calificados por el resultado, que es justamente