a) La Declaración de Beijing y la Plataforma para la Acción.
En la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres de Beijing (1995), que supuso el triunfo del principio de transversalidad de la dimensión de género, se adoptan dos documentos. Uno es la Declaración de Beijing, donde los Gobiernos participantes –después de diversas consideraciones- concluyen con el compromiso de “aplicar la siguiente Plataforma para la Acción, garantizando que en todas nuestras políticas y programas quede reflejada la perspectiva de género”, y realizan, asimismo, un llamamiento a instituciones, organizaciones, sectores de la sociedad, hombres y mujeres,
“a que se comprometan y a que contribuyan plenamente, en cooperación con los Gobiernos, a la aplicación de esta Plataforma para la Acción”.
Y el otro es la Plataforma para la Acción, que –en 361 densos apartados- desarrolla –como se define en su apartado 1- “un programa encaminado a crear condiciones necesarias para la potenciación del papel de la mujer en la sociedad”, o sea, un programa para el empoderamiento de las mujeres. La Plataforma se estructura a través de objetivos estratégicos y medidas en las siguientes áreas de especial interés: (1) la pobreza, (2) la educación, (3) la salud, (4) la violencia, (5) los conflictos armados, (6) la economía, (7) el poder y la toma de decisiones, (8) los mecanismos institucionales para el avance de las mujeres, (9) los derechos humanos, (10) los medios de comunicación, (11) el medio ambiente, y (12) las niñas.
La efectiva asunción estatal de los amplios compromisos derivados del principio de transversalidad de la dimensión de género ha supuesto la consolidación del doctrinalmente denominado feminismo de Estado, que es, en síntesis, la consecuencia del llamamiento que el movimiento feminista, desde las últimas décadas del Siglo XX, ha realizado a la intervención de los Poderes Públicos para resolver –si se me permite la expresión para acentuar el paralelismo- la “cuestión femenina”, de la misma manera que, desde mediados del Siglo XIX, la clase obrera llamó a
la intervención de los Poderes Públicos para resolver la “cuestión social”, originando así el nacimiento del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
b) La segunda generación de normas comunitarias sobre igualdad de los sexos.
Bajo la influencia de la Declaración de Beijing y de la Plataforma para la Acción, la transversalidad adquiere máximo rango normativo124 con el artículo 3.2 del Tratado de la Unión Europea (Amsterdam, 1998), y de ahí pasó al artículo 8 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Lisboa, 2008), donde se dice que “en todas sus acciones, la Unión se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad”. Además, el artículo 157 del TFUE –antiguo 141 del TUE y 119 del TCEE- establece el principio de igual retribución – apartados 1 y 2-, habilita adoptar directivas en asuntos de empleo y ocupación –apartado 3-, y autoriza las acciones positivas –apartado 4-.
Todo lo anterior dentro de un contexto de potenciación general del derecho antidiscriminatorio. El artículo 13 del TUE, de donde pasó al actual artículo 19 del TFUE, habilita al Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, para adoptar directivas de igualdad. A su amparo, se ha aprobado la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas
124 El principio de transversalidad, ya antes del TUE versión Amsterdam, se había recogido de la Decisión 95/593/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1995, relativa a un programa de acción comunitario a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000), donde el
“mainstreaming” –que se consideraba como la finalidad del programa-, se definía –en el artículo 2- como
“promover la integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la elaboración, ejecución y seguimiento de todas las políticas y acciones de la Unión Europea y de los Estados miembros, dentro del respeto de sus respectivas competencias”. Incluso antes se detectan algunas aplicaciones de la integración de la dimensión de la igualdad en algunas políticas comunitarias: la igualdad de oportunidades aparece referida, desde 1993, en la normativa de los Fondos Estructurales. Y de hecho, la Unión Europea defendió la introducción del “mainstreaming” en la Declaración de Beijing.
independientemente de su origen racial o étnico, y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea –en su versión inicial de Niza, 2000, y en la revisada de Estrasburgo, 2007125- refleja la importancia del principio de igualdad al dedicarle uno, el III, de sus siete Capítulos, y, en concreto, el artículo 21 prohíbe toda clase de discriminación, entre otras causas por razón de sexo, y el artículo 23 se refiere a la igualdad de hombres y mujeres a fin de establecer que “la igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución”, y que “el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado” 126.
Dentro de este proceso de construcción europea del derecho a la igualdad de género y con el trasfondo adicional del activismo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos asistido a una segunda oleada de directivas de igualdad de los sexos, iniciada en los años noventa, donde se revisan o sustituyen algunas existentes127, se aprueban otras nuevas sobre 125 Es oportuno recordar que, según el artículo 6.1 del TUE (Lisboa, 2008), “la Unión reconoce los
derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”, aunque advirtiendo que “las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados”.
126 Un análisis del derecho general a la igualdad y no discriminación por razón de sexo en Rosario Tur Ausina, “Las políticas de igualdad de género en Europa: Unión Europea y Consejo de Europa”, en la obra colectiva dirigida por Enrique Álvarez Conde / Ángela Figueruelo Burrieza / Laura Nuño Gómez y coordinada por María Dolores Cancio Álvarez “Estudios interdisciplinares sobre igualdad”, Iustel, Madrid, 2011, y Cristina Moreno Atienza, “Hacia un concepto de igualdad. La igualdad formal en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Igualdad ante la ley y principio de no discriminación. Especial referencia a la igualdad entre mujeres y hombres”, Dykinson, Madrid, 2012. Por otro lado, un sugestivo estudio de las diversas normas europeas sobre igualdad –tanto la de sexos, como las demás- es el coordinado por María Amparo Ballester Pastor, “La transposición del principio antidiscriminatorio al ordenamiento jurídico laboral español”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2010. 127 La Directiva 76/207/CEE fue modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, la Directiva 86/378/CEE fue modificada por la Directiva 96/97/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 1996, y la Directiva 86/613/CEE ha sido sustituida por la Directiva
maternidad128, permiso parental129, carga de la prueba130, y acceso a bienes y servicios, y su suministro131, y se refunden las directivas sobre trabajo132. Además de estas directivas, hay una multitud de actos comunitarios sobre la igualdad, siendo destacable la más reciente Comunicación de la Comisión Europea de 5.3.2010, autodenominada la “Carta de la Mujer”133.
Así las cosas, y partiendo de una inicial limitación de la igualdad de los sexos al aspecto retributivo y con una finalidad primordial de carácter económico en el viejo artículo 119 del TCEE, se ha construido un importante corpus comunitario normativo y jurisprudencial, tanto en materia laboral134 como de Seguridad Social135, y, poco a poco, en otros 2010/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de julio de 2010, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma.
128 Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Esta Directiva se ha dictado, no en el marco de la política comunitaria sobre igualdad de los sexos, sino en el marco de la política comunitaria sobre prevención de riesgos laborales. 129 Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, cuyo Anexo recoge el Acuerdo Marco sobre el Permiso Parental de 14 de diciembre de 1995, celebrado entre la UNICE, la CEP y la CES, y Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, cuyo Anexo recoge el Acuerdo Marco (revisado) sobre el Permiso Parental de 18 de junio de 2009, celebrado entre la BE, la UEAPME, la CEEP y la CES. 130
Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. La Directiva 98/52/CE del Consejo, de 13 de julio de 1988, la extendió al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Refundida en la Directiva 2006/54/CE. 131
Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios, y su suministro.
132 Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición). Esta norma refunde las anteriormente citadas Directivas 75/117/CEE, 76/207/CEE, 86/378/CEE y 97/80/CEE –a las cuales sustituye desde 15.8.2009-.
133
Comunicación de la Comisión Europea de 5 de marzo de 2010 (COM 2010/78) “Un compromiso reforzado en favor de la igualdad entre mujeres y hombres: Una Carta de la Mujer. Declaración de la Comisión Europea con motivo del Día Internacional de la Mujer 2010 en conmemoración del 15º aniversario de la adopción de la Declaración y la Plataforma de Acción de la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre la Mujer celebrada en Pekín, y del 30º aniversario de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”. En la Comunicación se proponen cinco ámbitos específicos de actuación: (1) Igual independencia económica. (2) Salario igual a trabajo igual y trabajo de igual valor. (3) Igualdad en la toma de decisiones. (4) Dignidad, integridad y fin a la violencia sexista. (5) Igualdad entre mujeres y hombres más allá de la Unión. La Comunicación supuso la continuidad del Pacto Europeo para la Igualdad de Género de 2006. 134 Una bibliografía básica sobre el derecho comunitario en materia de igualdad de los sexos en el ámbito del empleo y las condiciones de trabajo nos lleva a citar a Teresa Pérez del Río, “El derecho …”, obra
ámbitos normativos –el acceso a bienes y servicios, y su suministro-, construyendo un derecho general a la igualdad y no discriminación por razón de sexo cuyo reconocimiento expreso aparece, como concreción de una más amplia prohibición de discriminaciones –artículo 21-, en el artículo 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Pero la implantación de la igualdad de género en la Unión Europea y en sus Estados miembros aún dista mucho de ser una realidad en la totalidad de sus consecuencias, dependiendo la situación de cada ordenamiento jurídico136. Las directivas sobre igualdad de sexos –dejando libertad a los Estados miembros para mantener el mínimo comunitario o para mejorarlo en perspectiva de género- consienten postulados criticables: cuando se define la discriminación acentuando el término comparativo137, cuando se condiciona la protección de la maternidad a la comunicación a la citada, a Jesús Cruz Villalón (coordinador), “La igualdad de trato en el Derecho Comunitario Laboral”, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1997, a Ana Carmen Azkárate-Askasua Albéniz, “Mujer y discriminación: del TJCE al TC”, IVAP, Bilbao, 1997, a David Ordóñez Solís, “La igualdad …”, obra citada, a Juan Carlos Arce Gómez, “El trabajo de las mujeres en el derecho comunitario”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, a María Belén Sánchez López, “Política comunitaria contra la discriminación de la mujer en el trabajo”, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2003, y a Susana Sanz Caballero, “Contribución …”, obra citada. 135
Más específicamente sobre la normativa comunitaria de igualdad de los sexos en la Seguridad Social, además de los apartados correspondientes en los estudios citados en la anterior nota a pié de página, y además del excelente abordaje acometido por Juan José Fernández Domínguez, “La mujer ante el Derecho de la Seguridad Social”, La Ley, Madrid, 1999, páginas 35 a 107, véase Margarita Tarabini- Castellani Aznar, “El principio de igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras en materia de Seguridad Social: las Directivas 79/7 y 86/378”, Actualidad Laboral, número 1, 2000, y Thais Guerrero Padrón, “Directivas comunitarias sobre el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres y Seguridad Social”, Temas Laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, número 68, 2003. 136 Para una visión general de los Estados miembros de la Unión Europea, son muy interesantes el libro colectivo, editado por Manuela Bustelo y Emanuela Lombardo, “Políticas de igualdad en España y en Europa”, Ediciones Cátedra, Madrid, 2007, y el análisis de Alicia López de los Mozos Díaz-Madroñero, “Políticas de igualdad de género en el derecho comparado”, en la obra colectiva dirigida por Enrique Álvarez Conde / Ángela Figueruelo Burrieza / Laura Nuño Gómez y coordinada por María Dolores Cancio Álvarez “Estudios interdisciplinares sobre igualdad”, Iustel, Madrid, 2011, páginas 421 a 437. 137
A la vista de las definiciones de discriminación sexista directa e indirecta del artículo 2.1.a) y b) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), el elemento comparativo –que se concreta en el trato a una persona “de manera menos favorable que otra en situación comparable” en la discriminación directa, y la “desventaja particular con respecto a (otras) personas” en la discriminación indirecta- se convierte en esencial, olvidando el elemento peyorativo –que es el que conecta con los prejuicios de género-. Sobre esta cuestión, como sobre las tres siguientes, se volverá a lo largo de nuestro estudio, y, en concreto, sobre esta cuestión se volverá al analizar el concepto de discriminación al final de este mismo Capítulo Primero.
empresa138, cuando los acosos sexual y sexista se dicen no deseados139, o cuando la conciliación no se regula en una clave de corresponsabilidad140.
c) Igualdad de los sexos en el marco del Consejo de Europa.
Las normas fundamentales sobre igualdad de mujeres y hombres dentro del marco del Consejo de Europa no han sufrido cambios tan notorios como las de la Unión Europea. Apenas se pueden citar dos cambios significativos. Uno es la revisión de la Carta Social Europea (1996), que eliminó las connotaciones paternalistas de su artículo 8 –donde se establecía una prohibición de determinados trabajos para las mujeres-. Y otro es la aprobación del Protocolo 12 al Convenio Europeo de Derechos Humanos (2000), que establece, en su artículo 1, una prohibición general 138 La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, define a la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, aquella que, en cada uno de esos estados, “comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales” –artículo 2-, lo cual levantó fundadas críticas en la doctrina europea: “¿Puede un empleador no infringir la ley … si continúa exponiendo a radiaciones ionizantes a una trabajadora encinta de 8 meses que no le ha informado de su estado?”, Jean Jacqmain, “Protection de la maternité. L´éxecution de la directive européenne 92/85”, CGSP, Bélgica, 1995, páginas 8 y 9. Nos remitimos, para una crítica más detallada a este aspecto de la normativa comunitaria, al Capítulo Séptimo. 139 A la vista de las definiciones de acoso y de acoso sexual del artículo 2.1.c) y d) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), aparenta lícito un “comportamiento … relacionado con el sexo con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo” –como se define el acoso- o un “comportamiento verbal, no verbal o físico … de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo” siempre que la víctima no diga que no los desea. Más ampliamente, véase el Capítulo Quinto. 140 Tanto la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, cuyo Anexo recoge el Acuerdo Marco sobre el Permiso Parental de 14 de diciembre de 1995, celebrado entre la UNICE, la CEP y la CES, como –aunque menos al introducir ciertas mejoras- la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, cuyo Anexo recoge el Acuerdo Marco (revisado) sobre el Permiso Parental de 18 de junio de 2009, celebrado entre la BE, la UEAPME, la CEEP y la CES, contienen escasos estímulos al disfrute paterno del permiso parental, véase Jaime Cabeza Pereiro, “La conciliación de la vida familiar y laboral. Situación en Europa”, Revista de Derecho Social, número 31, Julio / Septiembre, 2005, y “¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adaptarse al Acuerdo Marco revisado sobre el Permiso Parental?”, Aranzadi Social, número 6, 2010, BIB 2010 1242. Más ampliamente, véase al respecto Capítulo Octavo.
de discriminación –incluyendo sexo- en relación con “el goce de todos los derechos reconocidos por la ley” –y no solo los reconocidos en el CEDH-.
No obstante el mantenimiento de las normas fundamentales sobre igualdad de mujeres y hombres, se han acometido dentro del marco del Consejo de Europa un número importante acciones que demuestran la evolución en el concepto de igualdad, destacando las Recomendaciones del Comité de Ministros sobre sexismo en el lenguaje141, transversalidad de género142, tráfico de seres humanos con fines de explotación sexual143, violencia sexista144, empoderamiento de las mujeres145, educación146, normas de igualdad147, políticas de salud148, construcción de la paz149, y mujeres y niñas con discapacidad150. También la Asamblea Parlamentaria y otros órganos han adoptado recomendaciones y resoluciones en la materia.
Además, y de una manera grosso modo semejante a como el TJUE garantiza la aplicación de las normas comunitarias sobre igualdad, el TEDH –aunque con unas competencias y unos procedimientos diferentes- garantiza la aplicación del principio de igualdad de los sexos reconocido en
141
Recomendación R (90) 4E, de 21.2.1990, sobre la eliminación del sexismo en el lenguaje. 142 Recomendación Rec (98) 14E, de 7.10.1998, sobre transversalidad de género.
143
Recomendación Rec (2000) 11E, de 19.5.2000, sobre acciones contra el tráfico de seres humanos con fines de explotación sexual.
144 Recomendación Rec (2002) 5E, de 30.4.2002, sobre protección de las mujeres contra la violencia. 145 Recomendación Rec (2003) 3E, de 12.3.2003, sobre participación equilibrada de mujeres y hombres en la política y en la toma de decisiones públicas.
146
Recomendación CM/Rec (2007) 13E, de 10.10.2007, sobre transversalidad de género en la educación. 147 Recomendación CM/Rec (2007) 17E, de 21.11.2007, sobre normas y mecanismos de igualdad entre mujeres y hombres.
148 Recomendación CM/Rec (2008) 1E, de 30.1.2008, sobre inclusión de las diferencias de género en las políticas de salud.
149
Recomendación CM/Rec (2010) 10E, de 30.6.2010, sobre el papel de las mujeres y los hombres en la prevención y resolución de conflictos y en la construcción de la paz.
150 Recomendación CM/Rec (2012) 6E, de 13.6.2012, sobre protección y promoción de los derechos de las mujeres y las niñas con discapacidades.
el artículo 14 del CEDH. Pero como el CEDH no contiene derechos sociales, la jurisprudencia del TEDH sobre igualdad de los sexos en el