LA CONFIGURACIÓN GENERAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES
SUMARIO: I LAS DIMENSIONES DE LA IGUALDAD COMO VALOR, COMO PRINCIPIO Y COMO DERECHO: a) Perspectiva constitucional b) El
IV. UNIVERSALIDAD OBJETIVA.
Concebida la igualdad como mera prohibición de arbitrariedad, esa concepción más tradicional admitía derogaciones supuestamente razonables a la igualdad, justificando así la exclusión de la mujer de los derechos políticos, la sumisión de la mujer casada o las medidas laborales paternalistas. La irrupción del concepto de discriminación supuso avances importantes en la universalidad objetiva, aunque un tanto contradictorios, porque se reducía –sin eliminar aún del todo- el ámbito de las derogaciones tradicionales a la igualdad y, a la vez, se acogía el esquema conceptual para justificar determinadas medidas antidiscriminatorias, como lo demuestran incluso los más emblemáticos textos internacionales35 y comunitarios36.
protector de la igualdad entre sexos remitiéndolo, para garantizarle una igual protección constitucional, a una discriminación por circunstancias personales / familiares. Hubiera sido más sencillo argumentar, al no haber considerado el empleador las circunstancias personales y familiares del varón reclamante al resolver sobre su solicitud de ejercicio de derecho de conciliación, que se le estaba discriminando por razón de sexo según se podía deducir de la letra del artículo 44.1 de la LOIEMH. No resulta ocioso recordar que, según hemos razonado en el Capítulo Segundo, el análisis de la dimensión de género, a través de su reconocimiento legal en la LOIEMH –y, en el caso concreto, con la consecuencia establecida en el citado artículo 44.1-, es un contenido adicional del principio de igualdad del artículo 14 de la CE.
35 La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) especifica –en su artículo 4- que “la adopción por los Estados miembros de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención”, y que “la adopción por los Estados miembros de medidas especiales … encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminación”. Con esta redacción tan paradójica, se están considerando como derogaciones de la igualdad dos instituciones –la maternidad y las medidas de acción positiva- que, con mayor propiedad, son mecanismos para conseguir la igualdad. Por otro lado, la Convención no prohíbe del todo la legislación laboral paternalista, sino que “será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda” –artículo 11.3-. 36 La Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación, y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, en su redacción originario anterior a la modificación operada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, establecía, en su artículo 2, que “la presente Directiva” no obstaba ni las medidas ligadas a la buena fe ocupacional –apartado 2-, ni “las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad” –apartado 3-, ni “las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres” –apartado 4-. Como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, se incurría en la tan llamativa paradoja de considerar medidas dirigidas a la igualdad como derogaciones de la igualdad.
Pero es la irrupción del análisis de género, con su corolario de la transversalidad, lo que ha supuesto –en lo que ahora nos interesa- la potenciación de la universalidad objetiva y la desaparición completa de las derogaciones a la igualdad, como se aprecia en el derecho comunitario37. La LOIEMH lo plasma de una manera inequívoca en la expresión “en cualquiera de los ámbitos de la vida” de su artículo 1.138. De ahí que – aunque sean ámbitos de escasa significación social- se haya eliminado la desigualdad en la sucesión de títulos nobiliarios –en la Ley 33/2006, de 30 de octubre- y exista consenso generalizado sobre la necesidad de resolver la desigualdad en la sucesión de la Corona –artículo 57.1 de la Constitución-.
No son derogaciones de la igualdad la maternidad, las acciones positivas o la buena fe ocupacional o negocial –aunque así se catalogaron como arrastre de un esquema desfasado y/o para, a través de un buscado confusionismo, sostener la interpretación estricta de las acciones positivas o mantener vigentes auténticas derogaciones de la igualdad-. La maternidad no es una situación de inferioridad femenina necesitada de especial protección, sino un derecho de las mujeres. Las acciones positivas no vulneran la igualdad, sino, al contrario, son medidas para conseguirla. Y la
37 La Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), no contiene, entre sus disposiciones generales –artículos 1 a 3-, ninguna cláusula de derogación de la igualdad y la acción positiva se reconoce “con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral” –artículo 3-. Únicamente, y con un carácter totalmente residual, se mantiene, en relación con la buena fe ocupacional, la llamativa fórmula literal de “no constituirá discriminación” –al respecto véase el artículo 14.2-. La transposición mimética de las normas comunitarias ha motivado, asimismo, que, en la LOIEMH, la buena fe ocupacional se regule –en el artículo 5.2- después de definir el ámbito de la igualdad en la relación laboral –en el artículo 5.1-, como si efectivamente se tratase de una derogación del principio de igualdad. 38 Una expresión tan general hace innecesario, por reiterativo, el artículo 5.1 de la LOIEMH cuando establece que “el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas”. El artículo 5.1 de la LOIEMH cobra sentido en cuanto transpone el artículo 14.1 de la Directiva 2006/54/CE con la positiva matización de que, mientras la norma comunitaria alude solo a la prohibición de discriminación, la norma interna asimismo incluye la igualdad de oportunidades.
buena fe ocupacional o negocial es, sencillamente, una situación en la cual no se aprecia el tratamiento peyorativo en que la discriminación consiste.