Después de realizar una aproximación a la evolución ideológica del movimiento feminista, y a los cambios producidos en el ámbito jurídico en relación con la igualdad entre mujeres y hombres, es conveniente, antes de continuar, detenernos en una recapitulación que nos permita reparar con detalle de donde hemos partido, unas leyes de igualdad clásicas, sectoriales,
basadas en la igualdad formal y que pivotan sobre el sexo160, y a donde hemos llegado, unas leyes de igualdad modernas, globales, basadas en la igualdad material y que pivotan sobre el género, a las cuales hemos llegado en dos etapas, una primera que ha superado la igualdad formal para buscar una igualdad material161, y una segunda que conduce a la transversalidad162.
a) El principio de la igualdad y el derecho a la no discriminación.
El principio de igualdad –en la aplicación o en el contenido de la ley- se construye sobre un test basado en la comparación: la existencia de dos situaciones comparables; la constatación de una diferencia de trato; la verificación de la racionalidad –o no- de la diferencia. Su aplicación se constriñe a aquellos supuestos donde el factor de diferenciación no es una causa de discriminación. La prohibición de discriminación, aunque se sigue construyendo sobre un test basado en la comparación, presenta importantes elementos diferenciales que exceden de los mandatos prohibitivos para
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El ejemplo más claro de leyes de igualdad clásicas son las leyes de reconocimiento del derecho al sufragio femenino. Son leyes sectoriales porque solo aplican la igualdad en el ámbito al cual se refieren. Son leyes basadas en la igualdad formal porque no les interesa si las mujeres efectivamente votan o si efectivamente son candidatas. Y son leyes que pivotan sobre el sexo porque se justifican solo en el sexo. 161 Las leyes de prohibición de discriminación sexista tienden a la generalidad, aunque, en muchos textos normativos, la prohibición se aplica solo a los derechos contemplados en el propio texto, y, en la mayoría de las ocasiones, se reconocen excepciones amplias a la aplicación de la igualdad. Son leyes basadas en la igualdad material, superando la igualdad formal, aunque siguen desconociendo la perspectiva de género. 162 Las leyes modernas de igualdad, no solo son universales, sino además que, a través de la perspectiva de género y en aras a la igualdad material, se proyectan sobre la totalidad del ordenamiento jurídico, incluso en sectores aparentemente anodinos desde la óptica de la igualdad de los sexos. Una ley moderna de igualdad sería –siguiendo un ejemplo tomado de la Guía para la evaluación del impacto en función del género de la Comisión de la Unión Europea- el fomento de la regulación sobre transporte público porque, aunque es “un sector aparentemente neutro … un examen más atento pone de manifiesto diferencias sustanciales entre mujeres y hombres en cuanto a las modalidades de utilización y de acceso a los medios de transporte públicos y privados: las mujeres tienen acceso a un coche particular con menos frecuencia que los hombres, y utilizan más los transportes públicos”. Podríamos multiplicar los ejemplos aplicando la igualdad material en dimensión de género a virtualmente todos los ámbitos del ordenamiento jurídico.
incluir acciones positivas y regímenes de cuotas, configurando un derecho humano fundamental. Tales elementos diferenciales son los siguientes163:
a) Su diferente ámbito de actuación. El principio de igualdad tanto puede operar respecto a personas como a cosas y en principio se refiere a la actuación de los poderes públicos. La prohibición de discriminación solo opera respecto a personas, consideradas individualmente u organizadas en grupos, y tanto se refiere a poderes públicos como a relaciones privadas.
b) El distinto significado de la paridad. El principio de igualdad permite las desigualdades razonables. La prohibición de discriminación obliga a un escrutinio estricto en la valoración de la desigualdad contra las personas integradas en el colectivo sometido a discriminación. De ahí, en sede de igualdad de sexos, la revisión de la normativa laboral paternalista.
c) El diferente alcance del principio de igualdad, limitado a evitar la arbitrariedad ante la ley o en la ley –igualdad formal-, frente a la prohibición de discriminación, tendente, además, a erradicar las diferencias reales y los prejuicios sociales –igualdad material-. De ahí la admisión de la acción positiva y, en algunas ocasiones, los llamados regímenes de cuotas.
d) La superación de la igualdad formal propia del entendimiento tradicional del principio de igualdad determina la mayor amplitud de la prohibición de discriminación, abarcando tanto la prohibición de discriminación directa –o discriminación por la intención- como la prohibición de discriminación indirecta –o discriminación por el resultado-.
b) Peculiaridades generales de las leyes transversales de igualdad.
Los conceptos de igualdad y discriminación se construyen –aunque con distintas configuraciones, una formal y otra material- sobre un test de
163 Siguiendo sustancialmente de nuevo la importante elaboración doctrinal realizada por Miguel Rodríguez-Piñero / María Fernanda Fernández López, “Igualdad …”, obra citada, páginas 156 a 173.
comparación donde la situación de los hombres es el modelo explícito o implícito de comparación, obligando a las mujeres a seguir un patrón masculino para poder ejercitar sus derechos –por ejemplo, renunciado a la maternidad para acceder y para progresar en el mundo del trabajo-. Al aplicar el análisis de género en el ámbito del Derecho, se sitúa el acento en la revisión del modelo de referencia, y, como ese modelo de referencia es la totalidad del ordenamiento jurídico –considerado masculino-, ello conduce necesariamente a leyes globales donde se pueden regular todas las materias. Situando el acento en la revisión de todo el ordenamiento jurídico, las leyes de igualdad modernas son diferentes en el orden sustantivo y en la técnica jurídica a las leyes de igualdad clásicas, incluso a las basadas en la no discriminación. En el orden sustantivo porque las leyes de igualdad modernas –sin dejar de profundizar en los mecanismos más tradicionales de prohibición de discriminación y medidas de acción positiva- crean o recrean –con la finalidad última de igualar el poder real de mujeres y hombres en las diversas relaciones jurídicas- derechos en materia –por referirnos a los ejemplos de mayor actualidad- de violencia de género, salud reproductiva, maternidad, conciliación, o representación política.
También las leyes de igualdad modernas son técnicamente distintas a las leyes de igualdad clásicas. Al afectar a todo el ordenamiento jurídico, son leyes que, rompiendo la técnica jurídica tradicional de ordenación atendiendo a la materia, contemplan las más diversas materias hasta potencialmente todas las abordables por el ordenamiento jurídico. Y la estructura de sus mandatos normativos no se limita a la prohibición de discriminación y a las acciones positivas. Incluyen medidas de igualdad de oportunidades y medidas de participación equilibrada que –a diferencia de la prohibición de discriminación- suponen regulaciones en positivo y que – a diferencia de las acciones positivas- suponen regulaciones permanentes.
VIII. A MODO DE CONCLUSIÓN: EL CONCEPTO JURÍDICO