2.3.3 ‘Accesibilidad económica’
3. El panorama de accesibilidad a partir de la T-760 de 2008 y en el marco de la sostenibilidad
3.1. El seguimiento de la sentencia T-760 y el acceso en salud
3.1.1. De la fase de calentamiento a la excepción de inconstitucionalidad
Las primeras reacciones resultaron comprensivas y convenientes frente al fallo. Cada gremio extractó el aparte que le favorecía para enrostrarlo a su “contendiente”. Las EPS corearon la zona gris y la lentitud de los recobros; las IPS, la falta de flujo en los recursos y en general del pago de las atenciones; los usuarios, las limitaciones del plan de beneficios, las negaciones continuas y la discriminación en el SGSSS. A pesar de la situación planteada, que ponía en tela de juicio la labor regulatoria, no declaró el estado de cosas inconstitucional, que era uno de los temores frente a lo que estaba ocurriendo con la sentencia T-025. Dio, además, un espaldarazo al SGSSS, tal cual es, como un modelo posible y perfectible, e incorporó la sostenibilidad o racionalidad financiera como elemento principal que debe ser considerado para el cumplimiento. Al revisarla, correspondía a un proceso gradual de ajuste, sujeto a un esquema de posibilidades reales de absorción financiera previsto dentro un año y medio, pasado el cual el SGSSS tendría su nueva cara; una nueva legitimidad que provendría de un incremento en la participación ciudadana y de la comunidad médica y de una aclaración e igualación de derechos. De esta manera, a través de sendos ajustes institucionales, en todo caso necesarios, el SGSSS continuaría su marcha y sería más accesible. No obstante, quedaba aún por resolver el incremento en las acciones de tutela y, posteriormente, las autorizaciones de los Comités Técnico Científicos –CTC en virtud de lo previsto en el artículo 14, literal j), de la Ley 1122. Ello se expresaba en el aumento de los recobros por
308 Mauricio González Cuervo (posesionado desde octubre de 2007), Jorge Iván Palacio Palacio (magistrado sustanciador o
atenciones que no se encontraban en el POS (o se negaban) pero que eran requeridas por los ciudadanos de acuerdo con la prescripción del médico tratante, aspecto que se intentó regular en la emergencia social. Si esto era cierto, los ajustes producirían una disminución significativa de las acciones de tutela.
La sentencia, además, coincidía con el proceso de conformación de la Comisión de Regulación en Salud –CRES- que remplazaría en la mayoría de sus funciones al CNSSS pero confería la competencia del cumplimiento de ciertas órdenes a dicho Consejo “En
caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada el 1° de noviembre de 2008”309. A diferencia del CNSSS, la CRES tendría un carácter especializado y no gremial, con lo cual sus decisiones recogerían variables más científicas310. Las funciones básicas que se le habían asignado, POS y fijación de la UPC, surgirían de una decisión técnica y política.
Existía expectativa de cómo cumplir y el proceso se inició con la expedición de la Resolución 3099 de 2008 que en realidad daba respuesta a la sentencia C-463 de 2008311. Varias de las órdenes tenían que ver con informes que debían ser rendidos bien para señalar un derrotero de cumplimiento (programa-cronograma) o bien para dar cuenta de un hecho. Se trataba, por tanto, de una fase de “calentamiento”. Desde agosto de 2008 hasta diciembre de 2009, debían estar los cimientos para la reconfiguración del SGSSS, incluyendo la información más relevante en relación con cada uno de los elementos que la Corte Constitucional consideró centrales que, como se ha indicado, tienen que ver con la accesibilidad en salud, así:
- Aclaración y actualización de los planes (Órdenes 17 y 18). La Corte se hace eco
de algunos de los reparos de las EPS en torno a la “zona gris” y por ello exige claridad en las prestaciones a su cargo. De otro lado, advierte un rezago en la adecuación a las necesidades de la población. Como no es un derecho absoluto312 señala, en relación con la formación del POS, que “[l]a razonabilidad y proporcionalidad debe vislumbrarse en un contexto de asignación de recursos a las prioridades de la salud”.313 Indica, no obstante, que debe garantizarse la progresividad entendida como la ampliación gradual y permanente de beneficios en
309 A pesar de la sentencia y que la CRES no estaba constituida en 2008, el cumplimiento de las órdenes relacionadas con el
cumplimiento de la actualización y aclaración del Plan de beneficios fueron cumplidas por la CRES que se constituyó el 4 de junio de 2009, casi un año después de la sentencia.
310 Es la exposición de motivos al proyecto de ley 38 de 2006 (S) el cual se acumularía al proyecto 01 de 2006 (S), entre otros, para
dar lugar a la Ley 1122 de 2007. Cfr. CONGRESO DE LA REPÚBLICA, GACETA DEL CONGRESO 264 de 28 de julio de 2006. Se debe tener en cuenta que la CRES está en proceso liquidación Decreto 2560 de 2012.
311 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sent. C-463 de 14 de mayo de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería.
312 En la propia decisión se indica que el derecho fundamental a la salud es limitable y debe circunscribirse a cubrir las necesidades
y a las prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles, señala que, en numerosas sentencias, ha negado servicios de salud solicitados por vía de tutela y recuerda casos como los servicios de salud estéticos, gafas y cirugía ojos, tratamientos de fertilidad, tratamiento de desintoxicación, By pass gástrico, Servicios de odontología y Alergias.
salud para la población con su correlativa prohibición de regresividad tema al cual se hará referencia más adelante.
Esta orden parte de dos premisas. La primera, que resulta parcialmente corroborada, censura que el POS no haya sido actualizado de una forma sistemática y periódica, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, las necesidades de la población. Las actualizaciones realizadas hasta el momento no obedecieron a un proceso metódico y con vocación de integralidad. La otra premisa, unida a la anterior y un tanto discutible, se vale de la existencia de supuestas zonas grises en las coberturas con lo cual confiere una parte de la razón a las EPS y justifica su actitud de negación de servicios. En este caso, la Corte fue dócil frente al lente del asegurador que encuentra la penumbra en la claridad. El informe de la Defensoría del Pueblo sobre la tutela y el derecho a la salud 2006-2008 indicaba que, incluso con la desactualización, el 53,4% de las acciones de tutela interpuestas tenían que ver con servicios incluidos en el POS, es decir, más de la mitad de estas acciones correspondían a obligaciones a su cargo314.
La actualización debía producirse el 1° de febrero de 2009, prorrogable a 1° de agosto del mismo año (admitida mediante el Auto 035 de 30 de enero de 2009). El 31 de julio de 2009, la CRES recién constituida (4 de junio de 2009) y no el CNSSS, expide el Acuerdo 003 que empezará a regir el 1° de enero de 2010. En el interregno y sin que dicho acto hubiera entrado en vigencia, es modificado por el Acuerdo 008 de 29 de diciembre de 2009.
- Unificación. Era un elemento pendiente que también provenía del planteamiento
básico de la Ley 100 y que debió cristalizarse antes de 2001. Respecto a los niños (menores de 18 años315), decide una unificación de los planes de beneficios casi que inmediata, teniendo en cuenta la protección reforzada existente (antes del 1° de octubre de 2009). Para la población restante, se exige un programa y un cronograma que debía ser presentado el 1° de febrero de 2009.
- Universalización. El aseguramiento de todos, sin importar su condición, fue el
poderoso argumento de la reforma en 1993. La afiliación al SGSSS, aunque creció progresivamente, planteaba baches para ciertas poblaciones. Adicionalmente, generaba dudas en torno a la ubicación de la persona cuando, temporalmente, no tenía ingresos. Este aspecto planteaba, sin embargo, paradojas en el sistema; lo que se puede denominar como “trampas propias del aseguramiento”. En efecto, en ocasiones la condición de afiliado estrecha la red de atención (los prestadores), al paso que desprovisto de ella le permite acudir al centro especializado de su elección (caso de tratamientos contra el cáncer). Independientemente de ello, el SGSSS debe incluir a todos los habitantes del territorio y esto justifica la orden de
314 Defensoría del Pueblo, La Tutela y el Derecho a la Salud 2006-2008, Bogotá, D.C., 2009. 315 Auto de seguimiento 342 A de 15 de diciembre de 2009.
la Corte Constitucional. En teoría, la salud sería más accesible si se está asegurado. En este caso, la orden impone que este proceso se lleve a cabo en diciembre 31 de 2009 y, si ello no ocurre, explicar la razón por la cual no se produjo.
- Información. El sistema produce, diariamente, unas profundas brechas en la
información que, además, cambian vertiginosamente con necesidades regulatorias permanentes, propias de sistemas en donde la contención del gasto es un elemento determinante. Sus rasgos principales no están aún definidos o, lo que es mejor aún, se encuentran en constante movimiento. El foco articulador no mantiene una relación fluida con el afiliado al punto que éste ignora el sitio exacto de prestación de servicios; menos aún existe preocupación por sus derechos, uno de los lados oscuros de esta clase de fórmulas de asignación de bienes, en los que el usuario tendría posibilidad de escoger. No tiene elementos de juicio para ello ni cuenta con los mecanismos para hacer valer su elección. Esto originó una orden específica que incluye tanto la entrega de una carta de derechos como una de desempeño, que deben ser elaboradas por las EPS conforme a los lineamientos que expida el Ministerio.
- Negación de servicios y uso de la acción de tutela. Como un evidente problema de
acceso está tanto la negación de servicios por parte de las EPS como el uso de la acción de tutela para lograrlo. A esta orden también se le fija el plazo de 1° de febrero de 2009 para presentación de los informes en los que se pueda dar razón de las causas y sujetos de las negaciones como del incremento o no de la acción de tutela en salud que precisamente en 2008 llegara a su punto más alto tanto desde el punto de vista relativo (41,5% del total de acciones) como absoluto (142.957)316.
Los temas relativos al flujos de recursos, que comportan una buena cantidad de órdenes no se consideran en específico, a salvo para caracterizar una fase, la última hasta ahora, en el cumplimiento. Como nota relevante de esta fase, existe una decisión que causa cierta extrañeza: una especie de camino corto para el cumplimiento de la decisión. La Corte pareció traer de la sentencia T-025 algunas de sus necesidades y en el Auto 035 de 2009 de seguimiento a la sentencia T-760 señaló que era posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad, con la posibilidad de consultar al Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES-, con base en unas condiciones a saber: “i. Que se constate que la aplicación de las normas administrativas o legales amenaza o impide la protección de los derechos constitucionales. […] ii. Que no existe vía alternativa igualmente eficaz para remover el obstáculo en el momento necesario. iii. Que se deduce claramente de la Constitución la necesidad de garantizar un derecho constitucional, en este caso el goce efectivo del derecho a la salud, siempre que el
obstáculo normativo para avanzar en su sea materialización específicamente señalado”.317
Pareciera dar respuesta a un desespero por el cumplimiento y al fugaz reconocimiento de que se requerían más entidades que las involucradas en la sentencia y mayores facultades para lograr articular las órdenes. En medio de esta fase de cumplimiento apenas preparatoria, se enviaba el mensaje de que con las normas existentes no era posible cumplir con las órdenes. De esta manera, frente a una regulación estructural, la Corte Constitucional colocaba al Ministerio en el dilema de decidir entre un derecho fundamental y la inaplicación incluso de normas con rango de ley. Esta decisión pudo, a su vez, ambientar la declaratoria de emergencia social que, finalmente, se adoptaría 10 meses después.