14.1. ACTUACIÓN DE LA PRUEBA: ¿QUÉ DEBE PROBARSE?
La actuación de la prueba se da durante la etapa de juzgamiento, la cual se desarrolla bajo el debate entre el acusador y el defensor. En esta etapa se actúan las pruebas y el órgano jurisdiccional las valora, a efectos de emitir su decisión. El juzgamiento es la fase del proceso en la que el juzgador se pronunciará sobre el fondo, decidiendo sobre la responsabilidad penal del procesado y para ello se requiere de una debida actividad probatoria. Por tanto, la prueba se producirá en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.
248
Excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita:
- Fuente independiente.- Considerar como lícita aquella prueba que se hubiere producido, independientemente del acto violatorio que la convierte en prohibida. En este caso, entonces, se requiere que al momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios lícitos que hubiesen permitido llegar al mismo resultado.
- Descubrimiento inevitable.- La prueba ilícita y/o sus derivadas se hubieren obtenido y descubierto lícitamente, aun cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido. Es decir, que el acto violatorio no altera ni influye en lo absoluto para el hallazgo de la prueba.
- Buena fe.- Valora las pruebas obtenidas ilícitamente cuando los hechos que la tornan en prohibida hubieren estado recubiertos o con apariencia de legalidad. Con esta excepción se busca rescatar aquellas pruebas ilícitas que fueron obtenidas de buena fe.
- Doctrina del «tinte diluido».- Los derivados de las pruebas ilícitas pierden su «tinte» ilícito y, por lo tanto, pueden ser admitidos en el proceso y valorados por el juzgador.
- Proporcionalidad.- Pondera, de una parte, el interés social referido a la eficacia de la administración de justicia y, del otro, el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba ilícitamente obtenida.
Como hemos expuesto en nuestro trabajo, la actividad probatoria pasa por la recolección, la aportación, la admisión, la actuación y la valoración de la prueba. Son el Ministerio Público y los demás sujetos procesales quienes se encuentran legitimados para proponer medios probatorios con la finalidad de sustentar sus respectivas posiciones en el proceso. No obstante, el juez, de modo excepcional, también puede solicitar la actuación de medios probatorios cuando sea necesario y sin que ello signifique una sustitución en el rol de alguna de las partes.
Las pruebas se producen en el juicio oral y sólo sobre éstas es que el juzgador emitirá su fallo. Y, como bien sabemos, «la prueba no habla sola», serán las partes quienes, a través de sus argumentos y técnicas de litigación oral, deberán hacerla ingresar al ámbito psicológico del juzgador, dirigiendo su actividad a generarle convicción. En esta etapa de juicio oral será donde las partes practicarán o actuarán sus respectivos medios probatorios en presencia del juez de conocimiento o juez penal (unipersonal o colegiado). En el juicio oral, el juez ordena la actuación de las pruebas ofrecidas y las valorará, a excepción de aquéllas que hayan sido obtenidas con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. En ese mismo sentido, el juzgador no podrá utilizar, aun con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos.
El código adjetivo, a partir del artículo N° 375, regula el orden y la modalidad del debate probatorio, precisando que se inicia con el examen del acusado, continuará con la actuación de los medios de prueba admitidos (interrogatorio y contrainterrogatorio de testigos y peritos, y presentación de la prueba material), concluyendo con la oralización de los medios probatorios.
Lo que debe de probarse en un caso de lavado de activos es, primero, si el acusado realizó la conducta punible consistente en actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia de origen ilícito y, segundo, si el acusado
conoció o pudo conocer el origen ilícito de los activos sobre los cuales recayó la conducta punible. Al respecto, el VI Pleno Jurisdiccional señala que: «en orden a las exigencias del derecho probatorio penal es de tener en cuenta que la ley penal contra el lavado de activos, desde la tipicidad objetiva, castiga tanto los actos de conversión y transferencia como los actos de ocultamiento y tenencia de dinero, bienes, efectos o ganancias de origen delictivo objeto material del delito que dificultan la identificación de su origen, su incautación o decomiso. Desde la
tipicidad subjetiva, el tipo legal exige al agente, de un lado, el dolo directo, es decir, el conocimiento seguro del origen ilícito del objeto delictivo, y, de otro, el dolo eventual, esto es, que sólo pueda presumir el origen delictivo del referido objeto, que tenga la probabilidad de saberlo. Se castiga, por consiguiente, ambas modalidades de dolo. Su conocimiento, por cierto, se refiere al hecho y sus circunstancias pero no a la calificación jurídica; y éste el dolo ha de ser antecedente o concurrente en la acción»249.
14.2. ¿ES NECESARIO PROBAR EL DELITO PREVIO?
Respecto a la determinación del origen delictivo del dinero, bienes, efectos o ganancias:
«(…) el artículo N° 6 de la Ley establece que no es necesario que las actividades referidas al delito fuente se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria. Ello reconoce simplemente que la vinculación de la actividad de lavado de activos con el delito fuente no puede supeditarse a la estricta aplicación de las reglas de la accesoriedad que puedan condicionar su naturaleza de figura autónoma y del bien jurídico, también autónomo, afectado por el lavado. El delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal como tal debe ser abarcado por el dolo y su prueba condición asimismo de tipicidad. No es menester, como se ha indicado anteriormente, que conste acreditada la comisión mediante sentencia firme, ni siquiera que exista investigación en trámite ni proceso penal abierto. Es decir,
249
expresamente se ha descartado una prejudicialidad homogénea de carácter devolutiva»250.
Finalmente, el primer párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1249, establece que: « el lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria.»
Lo expuesto deja en claro la autonomía del delito de lavado de activos y resuelve una prolongada discusión en relación a dos situaciones: 1) las disposiciones de archivo de algunos fiscales, que se auto exigían la demostración acabada de un delito fuente para formalizar la investigación preparatoria por lavado de activos; y 2) las excepciones de improcedencia de acción deducidas por algunos abogados de los imputados, quienes argumentaban que debía de encontrarse acreditada fehacientemente la existencia del delito previo para judicializar el caso por lavado de activos. Criterios que, conforme al texto expreso de la nueva Ley resultan evidentemente errados, ya que la probanza del origen ilícito de los activos se desarrolla en base a indicios, en tanto que, el conocimiento de su origen ilícito es un elemento subjetivo del tipo penal y se fundamenta en la prueba indiciaria a actuarse en juicio.