EN LA FASE DE JUICIO ORAL

El art. 351.3 dice que en la audiencia las partes pueden pronunciarse sobre la perti- nencia de la prueba ofrecida.

Parece que sí, porque entre las de- cisiones que puede adoptar el juez en el art. 352 habla de la admisión de medios de prueba (inc. 5), lo que implica rechazar la prueba que no cumpla los requisitos. En- tre ellos no está la legalidad. Pero tenemos los arts. viii del TP y el 159.

El art. 373.2 expresa que se puede admitir la prueba inadmi- tida en la audiencia de control. Ello implica que en el control hay un pronunciamiento al res- pecto.

b) ¿Sólo la legalidad de la prueba?.- En realidad en el control el juez se puede pronunciar sobre:

i) Legalidad ii) Pertinencia iii) Conducencia iv) Utilidad

Entre ello es importante analizar el número de medios de prueba. 2. Las convenciones probatorias y la pertinencia de la teoría del caso

a) Materia de las convenciones (art. 352.6):

i) Hechos específicos que dan por acreditados

ii) Los medios necesarios para considerarlos probados

b) El juez puede desvincularse con resolución motivada (art. 350.2) c) La defensa puede tener una estrategia estructurada de dos maneras

• Negativa.- Donde no brinda una teoría del caso, y se limita a cri- ticar la teoría del caso del fiscal sobre la base de sus (presuntos) defectos; la legalidad de la prueba suele ser uno de los argumen- tos más recurridos.

• Positiva.- Que implica que la defensa tiene una teoría del caso alternativa. Esta a su vez puede ser:

- De desvinculación absoluta.- La defensa niega:

- Por lo menos que el imputado haya estado en el lugar y momento de los hechos.

- En casos extremos, que el imputado siquiera conozca al sujeto pasivo y que ni él ni su entorno hayan tenido algu- na clase de relación, de cualquier tipo, con el sujeto pasi- vo y su entorno.

- De desvinculación relativa.- Que supone algún punto inter- medio dentro de la infinita gama de variantes que hay entre la teoría del caso del fiscal (= imputación) y la desvinculación absoluta. Por ejemplo:

- “Sí, conozco a la víctima, pero no estuve en el lugar y mo- mento de los hechos”.

- “Sí, estuve en el lugar y momento de los hechos, pero no conozco a la víctima y no vi que le haya sucedido algún evento delictivo”.

- “Sí, estuvimos en el lugar de los hechos, pero no en el mo- mento de sucedido el delito, porque yo me había ido 10 minutos antes”.

- “Sí, estuve en el lugar y momento de los hechos, pero no fui yo quien cometió el delito, sino otra persona”.

- “Sí, estuve en el lugar y momento de los hechos, y realicé un acto que se inscribe en el tipo objetivo, pero tengo una causa de justificación o una causa de exclusión de la cul- pabilidad”.

d) En los casos de defensa positiva, y dentro de ella, en los casos de desvinculación relativa; y dentro de esta, cuando más se refiera el tema a distinciones jurídicas (y no fácticas), tanto más útil será: i) Tener una teoría del caso técnicamente estructurada. ii) Hacer convenciones probatorias.

e) La tipología de casos judiciales más multitudinarios de los últimos tiempos en el Perú, son los de violación de derechos humanos y los del llamado “sistema anticorrupción”. Tratándose en ambos casos de imputaciones contra funcionarios públicos en el ejercicio de su fun- ción, en ninguno de los dos casos es viable una defensa positiva de desvinculación absoluta. Y justo entonces es posible que una ade- cuada teoría del caso y un manejo de las convenciones probatorias, puede hacer una reducción sustancial de tiempo y esfuerzo.

i) La teoría del caso es parte de la teoría de la litigación oral. Los juris- tas que más opuestos se han mostrado a entender el CPP de 2004 como una evolución hacia lo acusatorio suelen hasta ridiculizar la aplicación de la litigación oral y –dentro de ella– la teoría del caso. Suelen considerar que se trata de un estilo de trabajo inútil y preñado de un esnobismo que quiere imitar al common law. No es éste el espacio para discutir ello. Pero lo que sí es cierto, es que con la teoría del caso se tiene una herramienta para hacer conven- ciones probatorias. Se puede reducir a lo estrictamente indispen- sable el debate oral y erradicar horas y horas de actuaciones sobre cosas que –si se tiene una mirada estratégica– son en realidad en común en las dos versiones en conflicto.

ii) Las convenciones probatorias son dejadas a una potestad even- tual de las partes, cuando deberían ser la razón de ser principal (junto con la depuración probatoria) de la etapa intermedia cuando existe acusación.

f) Contra las convenciones hay dos factores en contra:

i) La carencia de un pensamiento estratégico en los abogados del Perú, incluso los litigantes. Y por tanto el temor de que cualquier concesión que le haga a la contraparte:

• Lo deja mal ante mi cliente.

• No se sabe si podrá ser usada en mi contra después.

ii) La mentalidad que se genera en ciertos abogados acerca de que: • El cliente tiene una noción cuantitativa y no cualitativa de la

labor del abogado: el defensor será tanto mejor y su trabajo será de más calidad, cuanto que:

- Más dure el proceso.

- Más papeles tenga que presentar. - Más audiencias haya.

- Más dure cada audiencia.

- Más minutos hable el abogado dentro de la audiencia. • Por tanto, no le conviene al letrado cerrar el proceso dema-

siado pronto, ni mostrar que es demasiado simple, porque entonces su cliente no va a querer pagarle los honorarios que desea cobrarle.

3. ¿Control de acusación en el marco del C. de P.P. de 1940?

a) Jorge Villegas Ratti hizo un descubrimiento trascendental[15] _{y atemori-}

zante: en la inmensa mayoría de casos la Fiscalía –al decidir la formali- zación de la acción penal– sigue lo mismo que ha dicho la Policía (y en la inmensa mayoría de los casos, el Poder Judicial al abrir instrucción dice lo mismo que ha dicho el Fiscal[16]_{). Si bien el estudio es del siglo XX}

y restringido a Lima, podremos decir (por la dinámica de nuestra reali- dad) que ahora y en todo el Perú la situación es peor de lo que señaló en 1999 el profesor Villegas Ratti.

[15] VILLEGAS RATTI, Jorge. “Estudio analítico y estadístico de la participación del Ministerio Público en la etapa de instrucción”. En: Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Nº 30, 1999, pp. 181-199.

[16] Según el gráfico Nº 13 de esta excelente investigación, en el 85.71% de casos en que la PNP ha emitido ates- tado, el Fiscal ha terminado denunciando. Según el gráfico Nº 145, en el 74.47% de los casos en que la PNP ha emitido un parte, el Fiscal se ha abstenido de ejercer la acción penal. Por su parte, según el gráfico Nº 18, el Poder Judicial, al momento de decidir la apertura de instrucción, coincide en un 99.17% de los casos.

b) En efecto, no son pocos los casos en que el relato fáctico se repite casi al pie de la letra entre las conclusiones del atestado, la denuncia fiscal, el dictamen final, el informe final y la acusación. Y esto tiene varios pro- blemas:

i) No solo la deficiencia de la tipificación por parte de quien no tiene adecuada formación jurídica (o si la tiene, no muestra una aplica- ción práctica en sus conclusiones de investigación).

ii) La lógica con la cual se hace un atestado no es la misma con la cual debería hacerse una acusación. Se trata de la diferencia entre ele- mentos suficientes para hacer iniciar un proceso, y los elementos de certeza que llevan a un Fiscal a pedir una condena. Por eso, expre- siones comunes en un atestado, que pueden dar mérito para iniciar la investigación (“se presume que […]” y “no se descarta que […]”), son plenamente deleznables cuando se formulan en fase de acusa- ción.

iii) La Policía está formada para identificar su rol de persecución del de- lito, con los fines de prevención del mismo, y por tanto cree (y –por desgracia– le ha hecho creer a más de uno) que el delito se persigue para darle seguridad a la ciudadanía. Por tanto, es sumamente pe- ligroso adoptar conclusiones de parte de alguien que cree que al cerrar una investigación no solo está descubriendo la realidad de un delito, sino que también está protegiendo a la sociedad de sus “enemigos públicos”.

c) Por otro lado, el cambio dado por el D. Leg. Nº 959 no solo es –al mo- mento de redactar estas líneas– relativamente reciente, sino que ade- más se ha visto fagocitado por el peso de la tradición:

i) Antes el Fiscal se podía permitir hacer una acusación simple (en el peor sentido de la palabra simple), sin mayor detalle y aun con la tradicional frase de “audiencia sin testigos ni peritos”, apoyado en varias tradiciones e instituciones procesales:

• La lectura de la acusación.- Que relevaba al Fiscal de tener que poseer su acusación (conocerla al detalle y estar listo para res- ponder cualquier cuestionamiento que se le haga).

• El interrogatorio inicial por parte de los vocales.- Lo que permitía que el Fiscal no preparara su caso, mediante el análisis sesudo de

los elementos que había en el expediente y tuviera decisiones estratégicas sobre sus fortalezas y sus debilidades; el Fiscal solo tenía que “colgarse” del hilo de interrogación que los magistra- dos ya habían tendido.

• La prueba de oficio.- Que aliviaba al Fiscal de la grave respon- sabilidad de tener que solicitar se actuaran todas las pruebas necesarias para la condena, pues en caso se olvidara de alguna, la Sala iba a suplirlas por él.

• La posesión judicial del expediente.- Para los enemigos de lo ad- versarial (es decir, de la sencilla idea de que el juez tiene que resolver entre lo que postulen dos partes opuestas, en vez de plantearse él solo la cuestión que él mismo tendrá que resol- ver), la posesión del expediente es un asunto fundamental: es la garantía de que las partes no van a hacer un misleading en su contra, y que él siempre tendrá consigo el sustrato sólido de “la realidad tal como es”.

Pero incluso ellos tendrán que convenir que es del todo insensato que se pretenda darle al Fiscal un rol central en la imputación, mien- tras que todos los elementos necesarios para ello los tiene el juez, y no el Fiscal.

ii) Ahora se le pide precisamente esa esquizofrenia: un Fiscal que ja- más ha participado de la fase previa del proceso (y que –es más– precisamente si hubiera participado, tendría que apartarse, por ese absurdo paralelo que se ha hecho entre las causas que excluyen la participación del juez con las que excluyen la del Fiscal), y que está desprovisto del expediente, tiene que sustentar una acusación como si fuera suya, y tiene que soportar cuestionamientos de al- guien (= el juez) que tiene mucha mejor idea de los problemas que contiene, justamente porque el juez tiene el expediente consigo y el Fiscal no.

iii) Justo por esa esquizofrenia, que no es sostenible (no si vamos a pedir que el Fiscal haga un trabajo profesional y cabal, al menos), resulta que la esencia del modelo anterior al D. Leg. Nº 959 perma- nece en su esencia básica:

• La lectura de la acusación.- El Fiscal, que se supone debe ejer- citarse en la litigación oral haciendo una exposición oral de su

acusación, al conocerla mal y tardíamente –implorando que el personal de la Sala tenga la misericordia de prestarle el expe- diente, en medio de tramitaciones administrativas que tienen que hacerse sobre él y el tiempo libre que dejen el director de debates y los abogados–, se ve obligado a leerla sin mayor em- pacho.

• El interrogatorio inicial por parte de los vocales.- Si bien el Fis- cal comienza a interrogar, sigue teniendo la esperanza de que cualquier omisión será suplida por el interrogatorio de los jueces superiores, que en más de una ocasión es más mordaz y pene- trante que la del Fiscal mismo.

• La prueba de oficio.- Sigue siendo la tabla de salvación del Fiscal, pues continúa la costumbre de utilizarla, e intensivamente, ade- más.

• La posesión judicial del expediente.- Acaso el mayor contrasen- tido del rol que se le da al Fiscal con la reforma del D. Leg. Nº 959 y la conservación de tradiciones e instituciones jurídicas del es- tatuto anterior a esa reforma.

d) En todo este contexto, con el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116 solo quedan dos caminos, para las acusaciones hechas bajo el CPP, ambos temibles y terribles:

i) O la Sala aplica de modo sesudo el control dispuesto en dicho Acuerdo Plenario.- Y en ese contexto, la acusación tiene todas las de perder. El Acuerdo Plenario coloca una valla demasiado alta para el estándar al cual están acostumbradas las más de las acusaciones formuladas hasta el momento de emisión del Acuerdo. Y por el pro- blema de la sobrecarga, es de temer que ese estándar no se levante tan fácilmente en el futuro, tampoco[17]_.

ii) O la Sala tiene que evadir el cumplimiento cabal del acuerdo ple- nario.- Con la aplicación de algunas exigencias de dicho acuerdo, y con la omisión de otras, como único modo de permitir que las acu-

[17] En mi artículo “Los necesarios complementos para que el Código Procesal Penal tenga éxito” (Actualidad

Jurídica, tomo Nº 181, editorial Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008), describía –entre otros– el problema

de la sobrecarga y su pésimo tratamiento, como una de las causas que pueden hacer peligrar el éxito del CPP de 2004, a menos que se fijen políticas de trabajo sobre esa materia.

saciones pasen a juicio oral, y continúen pasando en un plazo futuro todavía por determinar.

Al fin y al cabo, si algo así ya sucedió en términos generales con el D. Leg Nº 959, no es improbable que ello no suceda también en los días que le queden de vida al Código de Procedimientos Penales, para paliar las exigencias del Acuerdo Plenario.

Es decir, nada más ni nada menos que aquello que postulaba Giuseppe de Lampedusa en su célebre novela El gatopardo: cam- biarlo todo, para que todo siga igual.

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La prisión preventiva en el nuevo Código