Las figuras tuitivas

En el caso de dictarse una sentencia que determine restricciones a la capacidad se produce el nacimiento de figuras tuitivas: los apoyos o la curatela, conjunta o independiente del dictado a la salvaguardias. Curatela la cual es un resabio romanista que proviene del código velezano asociado al modelo de sustitución la cual convive con los apoyos cuyo origen es el art. 12 de la CDPD y propician la autonomía y el autogobierno con el acompañamiento (cuan tarea de cuidado) de las personas con discapacidad o enfermedad mental. En la actualidad ambas figuras, surgen del art. 37 inc. d y de la ultima oración del art. 38, que establece que en la sentencia “se deben designar uno o más apoyos o curadores…. y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicaciones de la/s personas/s intervinientes y la modalidad de actuación”.

Tanto los apoyos, la curatela y las salvaguardias se aplican para diferentes supuestos y se encuentran reguladas independientemente. Podemos encontrarlo en el Párrafo Segundo, Sección tercera “Restricciones a la capacidad”, del capítulo II “De la Capacidad” en el art. 43 destinado a los apoyos, mientras que la curatela está regulada en el capitulo X, Sección III “De la curatela” luego de la tutela.

A saber los apoyos tienen como esencia acompañar o asistir, colocarse al lado de la persona, no por sobre ella (KEMELMAJER ET AL, 2015, SARQUIS 2017). Los mismos pueden ser voluntarios, aquellos provenientes del plano de la realidad y donde no existe intervención judicial, respecto de las personas -que en su función de cuidado, por ejercicio de una profesión u oficio, o del afecto- lo hacen, y son elegidas por la persona en razón de su confianza, y pueden ser removidos sin dificultad. Como contrapartida existen los apoyos involuntarios que surgen de una restricción a la capacidad, la cual es judicial (NAVARRO LATHINE y PINTO KRAMER, 2013). Tal como lo señala JUYENT DE DUTARIA (2014) para la construcción de un sistema de acompañamiento que quede legitimado en la sentencia resulta imprescindible los saberes que aporta la intervención interdisciplinaria, ya que deben ser flexibles, conforme lo que se requiera en cada caso en particular, propiciando la autodeterminación y respetando la dignidad de la persona. La singularidad de cada apoyo “dependerán no sólo de las características de cada tipo de patología, sino de las relaciones familiares, sociales, laborales y culturales de quien de que se trate” ello consonante con el inc. c del art. 37.

Los apoyos, conforme lo establece el art. 41 que pueden ser tanto medidas como personas que faciliten a la persona lo que necesite para la toma de decisiones en torno a “dirigir su persona, administrar sus bienes y otorgar actos en general”. Estos tienen la función de promover la autonomía y facilitar la comprensión, comunicación y manifestación de la voluntad para el ejercicio de sus derechos, asistir en los términos del art.102 del CCyC. Esta puede ser plural y entendemos que como no prohíbe personas que la puedan ejercer, que podría incluir a personas con o sin parentesco, amistades, referentes afectivos, e incluso incluir a ONGs tal como lo permite el derecho español respecto a las fundaciones tutelares.

El concepto de apoyo se debe concebir conjuntamente con el de "ajuste razonable" entendido como las

modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales (art 2 CDPD).

Entendiendo a los apoyos y a los ajustes razonables como medidas favorables de la igualdad real que configuran verdaderas medidas de acción positiva, en el sentido del

art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional. Es decir que se trata de ajustes que “garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes de derechos humanos” (VILLAVERDE 2009).

En aquellos casos en los cuales la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno y manifestar su voluntad, sumado a la inexistencia de actos de autoprotección donde fuera establecido condicionalmente, corresponde la curatela. Siguiendo lo anteriormente expuesto, la regla o la institución más flexible acorde a las restricciones menores serían los apoyos, y la excepción, o la figura ante restricciones más amplias, sería la curatela cuando la persona no pudiera interactuar con su entorno de modo alguno. Instituciones que conforme se fuera revisando la sentencia se pueden ir alternando a lo largo de la vida de una persona conforme a su estado de salud e integración social. Construcción de ambas figuras tuitivas que debe realizarse iluminado por el principio pro homine o sea teniendo como norte la dignidad de la persona, determinando quien es o son, en el caso de que fuera plural, las personas que cumplirán el rol de apoyos o curadores, respetando siempre las preferencias de la persona.

En cuanto a los/as curatela no tiene una legislación amplia por lo cual el art. 138 CCyC remite a la tutela que tiene una regulación más profunda y puede aplicarse análogamente. Solamente se establece que la función principal de el/la curador/a es “cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud”, que incluso se discute si podría ser sustituida por apoyos intensivos (VILLAVERDE, 2013) a lo cual adherimos en especial porque es una de las observaciones que el Comité de la CDPD le hace a Argentina.

En virtud de dicha remisión la curatela según el art. 105 podría ser plural, otra de las innovaciones que recepta los precedentes jurisprudenciales del Tribunal de Familia Nro. 2 de Mar del Plata: “D., E”. Apoyo/s y/o curador/es que puede designar la misma persona mediante una directiva anticipada (art. 60 CCyC), sus progenitores si tuvieran un hijo/a “incapaz” o con capacidad restringida por vía testamentaría, o en caso contrario, debe sea escuchadas las preferencia de la persona manifestada en las instancias de escuchada durante el proceso. A partir de lo cual el/la juez/a, conforme al art. 139 del CCyC, en base a lo expuesto, podrá designar para encabezar la figura tuitiva correspondiente, a el/la cónyuge no separado/a de hecho, si es que está casado/a, a el/la conviviente, a los/as hijos/as (mayores de 18 años), los/as progenitores o los/as

hermanos/as, salvo que exista conflictos de intereses o resultar excluidos en virtud de alguna de las causales del art. 110 del CCyC. Tal como lo señalamos previamente los márgenes de libertad y creación pretoriana que pueden tener los apoyos son mayores a la curatela sin dejar de señalar los avances en esta última que ha reconocido los distintos tipos de familia.

En caso de que la determinación sea judicial la elección de el/la(s) curador/a(s) o apoyo(s) – quienes deben aceptar su designación- debe hacerse según quien tenga mayor aptitud, por lo cual no existe un orden de prelación y que deberá tenerse en cuenta la idoneidad moral o económica (art. 139). Aspecto patrimonial que a nuestro parece resulta discutible pues si existen bienes de gran cuantía y de difícil administración se puede designar a un/a profesional en ello como curador ad hoc y salvaguardarse dicho aspecto. Además de ese modo, se prioriza una visión patrimonial de la problemática que afecta a la persona por sobre el cuidado realizándose una ficta asociación respecto a que la cualidad de “buen/a administrador” de los bienes de la persona en si lo/la convierte en “buen/a cuidador desde lo emocional”. Creemos que a nivel emocional ello resulta perjudicial en especial si se piensa en un apoyo o curatela singular.

En ese caso se invisibiliza y excluye a las personas encargadas del cuidado, que en general son las mujeres, quienes quizás se han ocupado del cuidado de la persona desde su infancia, por lo cual, si los tomamos aisladamente podría carecer de perspectiva de género esta fórmula legal. La/s persona/s encargadas del cuidado emocional no necesariamente van a tener las mejores cualidades para cuidar y además administrar de los bienes, por el tiempo que lleva el cuidado en si, por falta de capacitación o experiencia en la administración de bienes cuantiosos si existieren, o porque simplemente prefieran priorizar lo afectivo y el cuidado de la salud por sobre lo burocrático o económico, por solo citar ejemplos. Además si se lo piensa como en un binomio excluyente también se priva a la persona de sumar personas a ese apoyo que puedan complementarse y colaborar entre sí.

Observamos también que en esta interpretación y aplicación del derecho puede ser la reproducción o no de estereotipos de género en las familias heterosexuales donde la división de roles resulta bastante rígida y patriarcal, entre varones proveedores del sustento económico y mujeres a cargo del cuidado (y también del sustento económico, con dobles y triples jornadas de trabajo) y que perjudica y discrimina a las mujeres,

violando múltiples derechos produciendo desigualdades. También si priorizamos a el/la buen/a administrador/a se podría inviabilizar el reconocimiento del cuidado.

En el caso de no existir parientes, o existir entre ellos y la persona con padecimiento mentales conflictos de intereses, los apoyos y la curatela le corresponde al Ministerio Público bajo la autoridad o dependencia que la ley provincial designe y de existir bienes suficientes, a un abogado de la matrícula designado a tales efectos. En la provincia de Buenos Aires el sistema consiste en armar una lista anualmente a tales fines, compuesta por abogados/as de la matrícula que serán sorteados en los casos que fuese necesario por la existencia de bienes para ocupar el cargo de curador/a definitivo, de la persona y/o de los bienes. De lo contrario dentro de la estructura del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires (art 87, ley 12061), la curatela corresponde a la “Curaduría General de Alienados22_{”, en la persona del curador zonal.}

Como contrapeso a los apoyos, tal como lo estipula el art. 12 de la CDPD, e incluso de la curatela, se deben ordenar salvaguardias, lo que no tiene una recepción expresa en el CCyC pero que en función de ser la CDPD de mayor jerarquía igualmente puede dictarse en la sentencia. Se entiende que una de sus funciones es de contralor de los apoyos o de la curatela, para evitar los abusos, y que estos respeten la voluntad, derechos y de las preferencias de la persona. Salvaguardias que también deben ser proporcionales y adecuadas a las circunstancias del caso, lo más breve posibles, sujetas a revisión, acordes a la figura tuitiva establecida.

Por ello, consideramos que de existir una figura tuitiva como la curatela o los apoyos, según las necesidades del caso la/s salvaguardia/s podría está en cabeza del Ministerio Público, o por ejemplo en la Provincia de Buenos Aires de la Curaduría general de Alineados si los apoyos o curadores/as fueran familiares o ONGs, o en alguno de los organismos de la ley de Salud Mental, así como también de cualquier dependencia publica.