La idea de alcanzar políticas comunes en materias migratorias y de asilo no es un obje- tivo de nuevo cuño, sino un proceso que se ha venido desarrollando en los últimos años en la UE. Si bien la ratificación del tratado de Ámsterdam por parte de los miem- bros de la Unión en 1997 ya recogía la adopción de estándares mínimos para la conce- sión de protección internacional, así como para el establecimiento de una regulación básica a nivel de la UE sobre asilo e inmigración, es en 1999 donde podemos situar el punto real de partida. En aquel año, en Tampere (Finlandia) el 15 y 16 de octubre, se celebró una sesión del Consejo Europeo donde finalmente se acordó profundizar en políticas migratorias comunes. El fin era lograr una política unitaria tanto en la gestión de flujos migratorios como en el asilo desde una perspectiva integradora27, teniendo en cuenta también a los países de origen28. De hecho fue en lo que respecta al asilo donde se produjo un acuerdo más amplio a la hora de concertar esfuerzos y políticas comunes. Una visión amplia que fue calificada por ACNUR como un “hito”.
No obstante, el giro de la política internacional que tuvo lugar a raíz de los atentados del 11 de septiembre de 2001 y posteriores produjo un cambio radical de perspectiva: las políticas migratorias y por ende, el asilo, pasaron a ser un tema muy determinado por la seguridad.
Es en este contexto donde se ubica el segundo momento que cabría resaltar: la celebración del Consejo de Europa en Sevilla (21 y 22 de junio de 2002), bajo la ante- rior presidencia española. Las conclusiones giraron 180 grados respecto a Tampere. De este modo, los nuevos ejes de las políticas migratorias comunes pasarían a ser, entre otros, la lucha contra la inmigración ilegal y una mayor coordinación en el control de fronteras si cabe; así como profundizar en los acuerdos de readmisión de inmigrantes ilegales y en las políticas de expulsión y repatriación; y, finalmente, y en lo que respecta al asilo, profundizar también en la devolución de aquellos que traten de aprovecharse del procedimiento29.
Con estas premisas comienzan a desarrollarse distintas normativas con la intención de ir armonizando las diferentes legislaciones europeas referidas al asilo, con el fin de alcanzar el SECA, al que ya hemos hecho referencia en el primer epí- grafe de este capítulo. Como primer colofón, habría que citar el llamado Programa de La Haya 2004, realizado por el Consejo Europeo, que preveía un plan de acción de las distintas políticas comunes, entre ellas las referidas a las migraciones y el asilo entre 2004 y 2009. A principios de este año, 2010, entró en vigor el Programa de Estocolmo, cuyas previsiones se extenderán hasta 2014.
Entre todo este maremágnum de normativas nos topamos con cuatro directivas claves, que son las que configuran el tronco de la armonización de las políticas de asilo: la Directiva 2004/83, de 29 de abril, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección y al contenido de la protección concedida (en adelante, “Directiva de Cualificación”); la Directiva 2005/85, de 1 de diciembre, sobre normas mínimas para los procedi- mientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado (en adelante, “Directiva de Procedimientos”); la Directiva 2003/09 sobre la acogida de los solicitantes de asilo y los refugiados (en adelante, “Directiva de Acogida”); y la Directiva 2003/86, de 22 de septiembre, sobre el derecho de rea- grupación familiar (en particular, el Capítulo V, relativo a las personas refugiadas)30. Las directivas son normas marco. Esto es, que en el plazo máximo que cada una marque deberán obligatoriamente transponerse al derecho interno de cada uno de los países miembros. Pero también es importante tener en cuenta que estamos ante normas de mínimos: si un Estado miembro ya tiene una regulación más favorable, no tiene porqué adaptarse al contenido de la directiva en cuestión.
Si bien no es un cometido sencillo la evaluación de la transposición de esta normativa a los derechos internos de los 27 Estados miembro de la UE y aquellos Estados asociados, no podemos obviar hacer una valoración de la misma, de cómo ha sido ese proceso, de cómo está siendo (pues aún continúa), tanto en la teoría como en la práctica, y así comprobar si realmente se tiende a una unificación real de la protección internacional en la UE, a ese sistema europeo común de asilo, o sim- plemente la realidad se diluye en la teoría, como es el caso.
Así pues, el paso más inmediato será comprobar si se han venido cumpliendo los plazos para la transposición de las directivas mencionadas. La respuesta es negativa en la mayoría de los Estados. El Parlamento Europeo, en la resolución de 5 de febrero de 2009 sobre la aplicación de la Directiva de Acogida lamentó que:
… en algunas de las visitas realizadas se pusiera de manifiesto que algunos Estados miembros aplican mal o no aplican las directivas exis- tentes; pide a la Comisión que adopte las medidas necesarias para garan- tizar la transposición y el respeto no sólo formal de las directivas.
Especialmente significativa es la demora en adaptar la Directiva de Cualificación a los respectivos derechos internos, norma en la que se recogen los requisitos para ser considerado como merecedor de protección internacional. A este respecto, Fran- co Frattini, vicepresidente de la Comisión Europea por aquel entonces, calificó ese retraso de “particularmente lamentable, teniendo en cuenta que esta Directiva es un elemento esencial de la primera fase del régimen de asilo común europeo”.
Por su parte, el ECRE, en octubre de 2008, recogió que sólo 16 países habían transpuesto la mencionada directiva. De estos, además, destacar que 8 ya lo hicie- ron con retraso (la fecha tope era el 10 de octubre de 2006)31Esta demora, cuando los plazos de transposición suelen ser de dos años, demuestra una falta de interés evidente en alcanzar esa política común que se pretende. España no ha sido preci- samente un ejemplo en este aspecto, llegando a ser sancionada en junio de 2009 por el Tribunal de Justicia de la UE por dicho retraso.
Sin embargo, siendo la demora en la transposición un problema grave a tener en cuenta y ante el que debería actuarse de manera más contundente por parte de las instituciones europeas, es al entrar en la calidad de la misma cuando pueden detectarse las distintas variaciones en las normativas nacionales, por el alto grado de discrecionalidad que las propias directivas permiten. En primer lugar, muchas previsiones de las directivas no han sido transpuestas literalmente y, en algunos casos, se ha bajado incluso el estándar de exigencia que marcaba la propia norma.
De este modo y siguiendo con la Directiva de Cualificación, muchos países no han trasladado explícitamente el ya consagrado principio internacional del beneficio
de la duda32; en lo que se refiere a agentes no estatales de persecución, distintos paí- ses han adoptado un criterio más restrictivo33; lo mismo sucede con los agentes no estatales de protección34; y la posibilidad de desplazamiento interno como motivo para denegar el estatuto35; la definición y listado de “actos de persecución” también varía según el Estado36. La redacción de la directiva, a su vez, “permite” que los Estados miembros puedan definir “determinado grupo social” de una manera más restrictiva (exigiendo que las personas solicitantes tengan esa cualidad innata “y”, además, sean percibidas como tal grupo por el resto de la sociedad)37. Del mismo modo, los niveles de la concesión de la llamada protección subsidiaria pueden verse restringidos según la interpretación que se haga del artículo 15.c), exigiendo en situaciones de conflicto armado internacional o interno, además, la demostración de un riesgo individual (cuando en la traducción inglesa del citado artículo se refiere a uno u otro)38.
Continuando con el análisis anterior, la mayoría de los Estados mezclan las causas de exclusión con las de revocación del estatuto, artículos 12 y 14 de la direc- tiva, diluyendo cualquier diferencia entre ambos39, o excluyendo impropiamente de la posibilidad de protección a personas sobre la base del artículo 21 (que recoge nada más que la posibilidad de expulsión de un refugiado reconocido, no la retira- da del estatuto)40. En esta línea, la aparición de conceptos jurídicos indetermina- dos (“grave delito común”, “actos especialmente crueles, “peligro para la seguridad del Estado”, “delito de especial gravedad”, “peligro para la comunidad de un Estado”, etc.) recogen una variabilidad interpretativa según el Estado de qué se trate, que puede resultar muy peligrosa y contraria al espíritu y la letra de la Convención de Ginebra de 195141.
Por otro lado, respecto a la transposición de la Directiva de Acogida, la ya cita- da resolución del Parlamento Europeo recoge, sin hacer mención expresa a los paí- ses concretos, el gran número de fallas no sólo en su transposición sino en su apli- cación práctica. De este modo, critica el amplio margen de discrecionalidad que permite la propia directiva, para pasar inmediatamente a lamentar, entre otros, la reducida capacidad de los centros de acogida abiertos e instando a que, en el caso de las personas solicitantes de asilo, la acogida se haga en centros abiertos y no cerrados (como sucede en algunos Estados miembros)42. En conexión con lo ante- rior, se exhorta a los Estados a que se aplique la Directiva de Acogida a las personas desde el mismo momento de la solicitud de asilo, asimismo, a que no se contengan en las normativas criterios de retirada y reducción de las condiciones de acogida que no vengan contenidos en la Directiva. En lo referente a las personas solicitan- tes de asilo en particular, urge buscar un justo equilibrio entre la urgencia del pro- cedimiento y la justicia de su tratamiento, lamentando además que la asistencia jurídica gratuita no parezca estar al alcance de todos los solicitantes de asilo y, si lo
está, muchas veces no sea en las mejores condiciones. Finalmente, se pide a los Estados que no recurran a la retención de solicitantes de asilo “[…] puesto que son personas vulnerables que necesitan protección”.
Todas estas cuestiones tratadas, los plazos de transposición y la manera en la que se ha llevado a cabo ésta, no hacen sino desviarnos del supuesto objetivo, el SECA, al generarse situaciones dispares para los mismos supuestos de hecho, ya no a nivel legal, como hemos ido recogiendo hasta ahora, sino también en la práctica. De esta manera podemos reseñar como, si bien la mayoría de los Estados miem- bros respetan (con las variaciones interpretativas señaladas) las guías del ACNUR, tanto Suecia como el Reino Unido han devuelto, por ejemplo, a solicitantes de asilo somalíes a Somalia, en contra de lo prevenido por el propio ACNUR.
El caso de Chechenia es paradigmático. Existe una gran variabilidad en los gra- dos de reconocimiento del estatuto a las personas procedentes de este país según el Estado de qué se trata (Austria, por ejemplo, reconoció como sujetos de protección al 80% de los chechenos que solicitaron en su territorio, mientras que Polonia se quedó en el 20% y Eslovenia no se lo concedió a ninguno). En relación con esto, Francia no valora como factible la posibilidad de desplazamiento interno en la Fe- deración Rusa como motivo de denegación, mientras que Alemania y Eslovaquia sí la consideran aceptable. El caso de Irak también es reseñable: mientras que Suecia concedió durante 2008 protección al 90% de los solicitantes de aquel país, Grecia no lo hizo a ninguno.
Las diferencias no sólo se observan en los porcentajes de concesión, en la especificidad de tal o cual caso, o en el tratamiento jurídico de las solicitudes, sino también, como se indicaba al referirnos a la Directiva de Acogida, en el recono- cimiento de determinados derechos. A modo de ejemplo, en la República Checa las personas solicitantes de asilo detenidas por la regulación del Reglamento de Dublín-II no tienen el derecho de recurrir dicha detención; la misma República Checa, Polonia y España limitan o bloquean absolutamente el acceso de organiza- ciones de derechos humanos a los lugares de permanencia de los solicitantes de asilo en los principales aeropuertos; por lo que respecta al derecho al trabajo, nor- malmente se permite a los refugiados trabajar sin restricción43; la problemática surge cuando hablamos de solicitantes de asilo o de personas beneficiarias de pro- tección subsidiaria: Irlanda no permite trabajar a los solicitantes de asilo y Chipre sólo les permite trabajar en granjas durante el primer año; Alemania sólo les per- mite trabajar bajo circunstancias específicas y en empleos donde no haya alemanes o ciudadanos de la UE como demandantes del mismo. El caso de Grecia ya se ha expuesto ampliamente y no deja de ser consecuencia de todas las incongruen- cias ya relatadas.
Todo lo expuesto hasta el momento nos obliga a ser muy críticos. De lo que no queda duda es que el proceso de armonización está resultando muy contradictorio y falto de coherencia. La primera crítica debe trasladarse al contenido de las direc- tivas, en muchos casos, susceptibles de diversas interpretaciones y aplicaciones que no hacen sino minusvalorar la normativa internacional referida a las personas refu- giadas. El ejemplo más evidente de esto lo tenemos en la Directiva de Cualificación donde en el artículo 1 ya se excluye a los ciudadanos comunitarios de poder solicitar asilo en cualquier otro Estado de la Unión, contraviniendo el contenido explícito de la Convención de Ginebra de 1951 que reconoce este derecho “a toda persona”, sin límite alguno.
La realidad teórica de la UE como “un espacio de libertad, seguridad y justicia” no implica que no se produzcan o se pueda producir violaciones de derechos huma- nos en su territorio: la discriminación de las personas de etnia romaní en países como Eslovaquia o la República Checa, de los menores en Rumania o de las perso- nas LGBT (Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales) en Polonia, por sólo indicar algunos casos, son situaciones evidentes que bien podrían merecer una protección de carácter internacional. A este respecto resulta especialmente llamativo la recien- te concesión del estatuto de asilo a una familia alemana por parte de un tribunal estadounidense por la violación del derecho a la educación y a la intimidad familiar en aquel país. Es evidente que si se desea consagrar una armonización efectiva en lo que se refiere a la protección internacional, no se pueden cerrar los ojos a lo que sucede dentro de las propias fronteras de la UE y negarlo sin más.
Siguiendo este razonamiento, el segundo aspecto a criticar es el retraso con el que muchos Estados miembros han transpuesto la normativa explicada. Desde el mero punto de vista de un ciudadano, no se comprende esa demora habitual en los Estados en cumplir con muchas de sus obligaciones. No se entiende, a su vez, que no se obli- gue de una manera más contundente a estos Estados infractores a cumplir lo que reza la normativa. Y, finalmente, no se entiende tampoco esta tardanza, máxime si la com- paramos con la celeridad con las que se han transpuesto otras directivas restrictivas de derechos (como la Directiva de Procedimientos y normas comunes para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio, de 18 de junio de 2008, conocida como la “Directiva de la Vergüenza” que, entre otros aspectos, permite el internamiento hasta 18 meses de una persona extranjera por el único “delito” de no hallarse en situación regular), o que supuestamente, beneficiarán la economía del Estado (como es la Directiva 2009/50, de 25 de mayo, relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado, que permitirá la residencia y el trabajo de personas extracomunitarias con alta cualificación en todo el territorio de la UE).
La tercera crítica tiene que ver no ya con los plazos, sino con el contenido de la transposición, con cómo se ha hecho la misma. Tras todo lo expuesto, resulta evi- dente que los desequilibrios son, en más de un aspecto, grandes y en alguno, extre- mo (como sucede con Grecia). No se comprende, dentro de la lógica de lograr una armonización de políticas, un desequilibrio tan grande en los porcentajes de con- cesión de protección según Estados para situaciones similares (Chechenia, Irak, Somalia…); del mismo modo, no deja de turbar la volubilidad en la interpretación de los conceptos por parte de las diferentes administraciones. Así, por ejemplo, en algunos Estados de la UE se reconoce como refugiada a una mujer maltratada por su pareja en su país a la cual su gobierno no la protege de una manera efectiva y en otros se deniega esa misma solicitud, bien por supuesta posibilidad de desplaza- miento interno, bien por no reconocer a la pareja como “agente no estatal”, o por entender que dicho Estado tiene un ordenamiento jurídico avanzado en orden a la protección de las mujeres maltratadas (aunque dicho ordenamiento no se aplique de manera efectiva). Una volubilidad interpretativa y restrictiva que tiene lugar también en el Reglamento de Dublín, al no utilizarse prácticamente nunca la cláu- sula humanitaria, a pesar de ser una norma de aplicación directa que no es necesa- rio transponer.
Resulta preocupante, asimismo, el desequilibrio en las condiciones de acogi- da y prestaciones sociales tanto para personas solicitantes de asilo como refugia- das, dependiendo del país de que se trate. Para completar todo este rompecabezas, no tiene sentido alguno que la denegación de una solicitud sea válida en todo el territorio de la UE pero no así la concesión de un estatuto, que únicamente tendrá valor en el Estado que proceda a su reconocimiento44.
La realidad expuesta denota una línea teórica que trata de conducir a la meta del SECA, pero en la práctica los desequilibrios, algunos graves y de escasa expli- cación, hacen concluir que estamos muy lejos de ese objetivo, tanto por las políti- cas desplegadas como por el modo de llevarlas a la práctica Lejanía en gran parte causada por el amplio margen de discrecionalidad dejado a los Estados a la hora de implementarlas.
En este contexto, el SECA no debería dejar margen a la discrecionalidad y ser respetuoso con los derechos humanos de las personas solicitantes de asilo y refu- giadas y, en especial, con el propio derecho de asilo. El Programa de Estocolmo re- comienda, entre otros aspectos, la necesaria coordinación entre FRONTEX y la OEAA, así como la firma y ratificación de la Convención de Ginebra de 1951 por la UE como tal, para recordar finalmente que el establecimiento de un SECA, a más tar- dar en 2012, sigue siendo un objetivo prioritario de primer orden. Más allá de las palabras, lo que es cierto es que aún nos hallamos muy lejos de ese horizonte.
NOTAS
1. Véase Programa de la Presidencia Española del Consejo de la UE 2010, pp. 30-31; Secretaria de Estado para la Unión Europea. Disponible en http://www.hablamosdeeuropa.es
2.Programa de Estocolmo. Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano; Consejo de la UE; docu- mento nº 17024/09; Bruselas, 2 diciembre de 2009. Presentado en el Consejo de Ministros de Justicia e Interior el 11 y 12 de diciembre de 2009.
3.Tratado de Lisboa, de 9 de mayo de 2008, que reforma el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de las Comunidades Europeas (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).