Kelsen, con su teoría de los cuerpos autónomos, sostiene que por admi- nistración del Estado debe entenderse toda gestión cumplida por comuni- dades totales, emanadas de la totalidad de una nación o de parcialidades de ella, pero representando a la totalidad comunitaria. Es así como se administra todo el territorio nacional y a toda la nacionalidad peruana. Administración Pública es administración del todo estatal. Kelsen rompe con las administraciones localizadas, a las que llama autónomas, como lo es la municipal, al extremo de que su independencia la aparta comple- tamente de la Administración Pública[9].
Maggiore, quien sigue conceptos de Arturo Rocco, distribuye el llamado poder político en las tres conocidas ramas: ejecutiva, legislativa y judicial. La Administración Pública denota dinámica o actividad estatal, lo que se cumple en las ramas ejecutiva y judicial, porque ejecutan las leyes, pero no en la legislativa, que se limita a hacerlas. Administrar, pues, es ejecu- tar la ley. Y si Gobierno es sinónimo de Administración Pública, hay dos tipos de gobierno del Estado: el ejecutivo y el judicial. Además, distin- gue los grados o jerarquías de Gobierno: un gobierno superior que está
[9] Sostiene que no se puede lograr una auténtica unidad administrativa integrada si cada municipio funciona autó- nomamente no solo respecto de los demás municipios, sino de la misma nación, lo que no deja de ser cierto. Cfr. KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Traducción de Luis Legaz y Lacambra. Editorial Nacional, México D.F., 1973, pp. 240-241. No obstante, pensamos que el concepto de Administración Pública no puede regirse por un concepto personal sobre unidad administrativa sino por el más genérico de unidad nacional.
encargado de regirlo en su existencia total o unitaria y que debe identifi- carse con el régimen constitucional o legislativo; y un gobierno subordi- nado, o sea, aquel al que otorga el nombre de administrativo o adminis- trador, señalando que administrar proviene del latín ministerk, que deriva de minus y significa menos, esto es, gobierno menor. Resulta, así, que quienes ejecutan las órdenes de gobierno son los que verdaderamente realizan la Administración Pública[10].
Ferreira, por su parte, aclara que administrar es servir. Por consiguiente, Administración Pública es servicio público, el que desde luego cumple el Estado por medio de todos sus servidores. No importa la rama, no inte- resa su jerarquía, sirven al público en representación del Estado quienes hacen leyes, inclusive con poder dirigente o de gobierno, como también le sirven quienes las ejecutan o las aplican[11].
Asimismo, cuando Levene advierte que es función que se cumple por todo el conjunto de órganos del Estado y por todos los sujetos empleados suyos (porque a todos se encargó la posibilidad de lograr el bienestar común), afirma que se ha empleado la expresión Administración Pública en un sentido amplio, comprensivo de los tres poderes del Estado: el Poder administrador o Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, tanto nacional como provinciales, incluso también comprende el régimen municipal[12].
Para Fidel Rojas, si bien en el terreno del Derecho Administrativo existe tendencia a circunscribir la Administración Pública al estricto ámbito de la actividad del aparato ejecutivo, no obstante, actualmente prima una pers- pectiva más amplia para dejar incluida en ella al todo estatal, en cuanto desarrollo de funciones y servicios públicos. Entonces, la Administración Pública comprenderá a las funciones y competencias específicas de los órdenes legislativo, judicial, ejecutivo, electoral, organismos autó- nomos del Estado (Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva, gobiernos locales y regionales), y demás instituciones
[10] Cfr. MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Parte Especial. Traducción de José Ortega Torres. Tomo III, Temis, Bogotá, 1976, p. 126 y ss.
[11] FERREIRA, Francisco. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Temis, Bogotá, 1995, p. 3.
especializadas donde se desarrolle función pública a cargo de agentes oficiales (funcionarios y servidores públicos). Obviamente, queda fuera del ámbito de la Administración Pública las funciones privadas ejercidas por bancos y empresas mixtas y estatales al régimen jurídico privado[13].
Un amplio sector de la doctrina nacional señala que administración es ante todo, organización (ordenar económicamente los medios de los que se dispone y usarlos convenientemente para proveer las propias nece- sidades[14]), y si se le adiciona el adjetivo “pública”, se estará vinculando
a la idea de manejo, gestión o gobierno, esto es, el concepto de poder público o actuación del Estado a través de sus diversos organismos para vincularse con los particulares o para desarrollar sus propios planes o proyectos de desarrollo[15].
Por su parte, Gálvez Villegas, sostiene que la Administración Pública es el conjunto de poderes, órganos o entidades dotadas de una esfera de atribuciones o competencias[16]; estos entes u organismos, en ejercicio
de sus atribuciones o potestades conferidas, realizan una serie de acti- vidades o acciones orientadas a cumplir sus fines y objetivos que justi- fiquen su existencia dentro del quehacer público o estatal. Dichos fines y objetivos buscan en concreto la prestación de un servicio público efi- caz y eficiente[17];y en abstracto, el bien común de los miembros de la
sociedad[18].
Al respecto, y antes de presentar nuestra posición, es menester precisar que la palabra administración proviene del latín, de la preposición ad y del verbo ministro-are (administrar, servir, ejecutar, etc.) y más singular- mente del sustantivo ministratio-ministrationes (servicio, acto de servir). La preposición ad rige en acusativo, de donde resultará administrationem (acerca del servicio administrativo, régimen, gobierno)[19].
[13] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 15 y ss. [14] CHARNY, Hugo. “Administrar”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo I, Driskill, Buenos Aires, 1979, p. 483. [15] ÁNGELES GONZÁLES, Fernando y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Código Penal. Tomo VII, Ediciones
Jurídicas, Lima, 1998, p. 15 y ss.
[16] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Delito de enriquecimiento ilícito. Idemsa, Lima, 2001, p. 16.
[17] PATRÓN FAURA, Pedro y Pedro PATRÓN BEDOYA. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. 7ª edición, Grijley, Lima, 1998, p. 44.
[18] PEÑA CABRERA, Raúl y Luis FRANCIA ARIAS. Delito de enriquecimiento ilícito. Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, p. 21. [19] ÁLVAREZ–GENDIN Y BLANCO, Sabino. Tratado general de Derecho Administrativo. Bosch, Barcelona, 1958, p. 54.
En el no siempre fácil terreno de las definiciones existe, sin embargo, un nivel plausible de consenso para concebir la Administración Pública en un doble sentido. Objetivamente, es el conjunto de actividades llevadas a cabo por los agentes públicos y que constituye el desarrollo, la dinámica de la función misma. Subjetivamente, Administración Pública es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías, entidades, car- gos y oficios delimitados en su competencia[20].
La concepción objetiva está así basada en la división material de fun- ciones estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte, la concepción subjetiva se fundamenta en la división de poderes con prescindencia de sus funciones (Poder Legislativo, Ejecutivo y Judi- cial), cada uno con sus numerosos órganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y competencias, aunque aún desde una perspectiva genérica. Esto es, objetivamente estará constituida por los actos o actividades de los poderes u organismos que ejercen función pú- blica; en cambio, subjetivamente, estará constituida por la propia entidad, poder u organismo.
Frente a ello, la Administración Pública es un sistema dinámico, dirigido, que participa activamente de la vida social y establece relaciones múlti- ples entre las propias entidades estatales y paraestatales o con entidades particulares y los ciudadanos. Esta situación evidencia que en el interior del sistema administrativo no todo culmina con una prestación de servi- cios sino que se comparten mecanismos de regulación entre sus propias entidades y con sus propias instancias. Desde este punto de vista puede ser afectado por terceros.
Esto no quiere decir que se deba privilegiar las relaciones de la Adminis- tración Pública con el objetivo de proteger los intereses del Estado y crear un círculo de hierro. Una propuesta de esta naturaleza vertical, arbitraria y abusiva no puede tener asidero en un Estado Democrático de Derecho, porque menoscaba sus principios. Con base en el principio de igualdad, la Administración Pública deberá ser tratada con las mismas prerrogativas que le alcanzan a cualquier entidad privada o a cualquier ciudadano.
[20] ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1970, pp. 11-12. BÁEZ MARTÍNEZ, Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Trillas, México D.F., 1990, p. 28.
No cabe duda que la Administración Pública concentra características propias que le dan forma y sentido, y que goza de un grado de autonomía en su funcionamiento. Sin embargo, responde expresamente a normas de carácter vinculante que afectan todas las esferas en las que se desen- vuelve. Es bajo estas condiciones que la Administración Pública concurre en el entramado social como fundamento del sistema o pilar básico del sistema que el Estado ha erigido[21]. El Estado de Derecho no puede pres-
cindir del funcionamiento ni de la instrumentalización de la Administración Pública para la obtención de sus objetivos. Sus procedimientos deben caracterizarse por la transparencia en el uso de los recursos públicos, en su trato interno con entidades de su mismo rango y naturaleza y en su relación con el conjunto de la sociedad.
En consecuencia, debe entenderse por Administración Pública toda activi- dad cumplida por quienes están encargados de poner en funcionamiento el Estado para el cumplimiento de sus fines y funciones, sometidos a una jerarquía en todos sus órganos.
Por otro lado, para que el Estado pueda cumplir eficazmente sus fines y objetivos: lograr el bienestar integral de la colectividad, es precisa e indis- pensable la acción dinámica y permanente de un complejo de entidades con múltiples funciones, adecuadas y técnicamente coordinadas entre sí. El éxito que la Administración pueda alcanzar a corto, mediano y largo pla- zo, depende de la eficacia social y de la moralidad de ese factor humano, al cual se denomina burocracia.
La Administración Pública presenta las siguientes características:
- Organización y funciones. Es necesario que la Administración Pú-
blica en sus variadas facetas singularice su función (legislativa, ad- ministrativa, judicial), precise el marco de valoración de su actividad, ya que de esta forma se podrá establecer la tutela penal con más o menos acierto. La Administración Pública presenta un cuadro organi- zacional donde quedan establecidas las líneas jerárquicas y la forma y modo de presentación de su servicio.
[21] El término sistema aquí utilizado se refi ere a una entidad real (Estado, la Administración Pública) como un conjunto de elementos organizados, con funciones, funcionando y con fi nes y objetivos precisos. Cfr. REYES, Román.
Terminología científi co-social. Aproximación crítica. Bosch, Barcelona, 1988, p. 908 y ss; ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofía. Porrúa, México D.F., 2000, p. 1081 y ss.
- Normas y procedimientos. La Administración Pública cuenta con
un cuerpo normativo que regula sus funciones y las relaciones que genera con los administrados.
- Potencial humano. La Administración Pública cuenta con agentes
dentro de su organización, los cuales asumen responsabilidad por las funciones que ejercen que puede consistir, según sea el caso, en responsabilidad administrativa o penal.
- Circunstancia o coyuntura en que le corresponde actuar al funciona- rio que va a tomar una decisión respecto a la eficiencia o convenien- cia de una acción administrativa en la que se resuelve, aconseja o asume una responsabilidad.
- Contexto histórico-social. Mediante este se orienta y determina el
ambiente político y social que rodea a la Administración y a la coyun- tura que se presenta en el momento de resolver.
2. Función pública
Para un sector de la doctrina el punto de referencia del concepto de funcio- nario público se establece materialmente en virtud de la función pública[22].
Así, la idea nuclear que define lo que es un funcionario público viene dada por la participación en funciones públicas[23].
De esta forma, la Convención Interamericana contra la Corrupción (29/03/1996) estima que la función pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerár- quicos. Patrón Faura, acota que la función pública es la práctica concreta en la cual debe intervenir el gobierno, los trabajadores públicos (servidores y funcionarios) y el resto de la colectividad sobre la base del principio de eficacia social, compromiso y participación[24].
Las actividades o acciones de las entidades u organismos estatales a la vez constituyen la perspectiva objetiva de la Administración Pública, y al realizarse conforme a los fines concretos y abstractos de la administración
[22] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra, Lima, 2001, p. 24 y ss.
[23] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios al nuevo Código Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 291. [24] PATRÓN FAURA, Pedro y Pedro PATRÓN BEDOYA, Ob. cit., p. 23.
conforman la llamada función pública. Esta función comporta una actividad inclusive muy amplia de todos los órganos del Estado y por eso se hace referencia a la función de los órganos legislativo, ejecutivo, administrativo y jurisdiccional. La función administrativa es una actividad de poder, que es uno[25].
La función pública debe estar orientada hacia el bien común, esto es, al servicio de las personas y propender a la generación de mejores condicio- nes para el desarrollo y perfeccionamiento de la vida humana[26].La función
pública puede ser estudiada desde una perspectiva amplia y conceptuali- zada genéricamente como la esfera de asuntos del Estado que deben ser gestionados bajo un debido marco legal y reglamentario por personas es- pecialmente ligadas a la Administración Pública y bajo su servicio. Puede ser igualmente analizada en función a las específicas competencias de los oficios o cargos asumidos por los funcionarios públicos (perspectiva con- creta), independientemente de cuál sea el órgano o nivel de la estructura del Estado donde aquel ejerce funciones[27].
De esta forma, la función pública consta de tres elementos: subjetivo (fun- ción pública es la actividad llevada a cabo por un ente público); objeti- vo (función pública es la actividad realizada mediante actos sometidos al Derecho Público); y teleológico (función pública es aquella que persigue fines públicos)[28].
Alejandro Nieto ha dicho que “El Derecho de la Función Pública se ha convertido en la cenicienta del Derecho Administrativo”[29].Los estudiosos
se han alejado del Derecho funcionarial, tal vez por la convicción de que las sucesivas “medidas de reforma” han quebrado los principios jurídicos que sostuvieron un día la concepción estatutaria de la función pública, y lo que es más importante, los principios sociológicos de la burocracia profesional del Estado. Ello ha propiciado la sucesiva “huída” del Derecho
[25] RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada de 1979. Atlántida, Lima, 1980, p. 93.
[26] GONZÁLEZ CUSSAC, José. El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 23.
[27] ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 20 y 21. GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 17.
[28] VIVES ANTÓN, Tomás. Comentarios al Código Penal de 1995. Volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 274.
[29] “Prólogo” al libro de TRAYTER, J.M. Manual de Derecho Disciplinario de los funcionarios públicos. Editorial Civitas, Madrid, 1992, p. 10.
de los funcionarios en la carrera de la Administración para alejarse del Derecho Público.
Sentado lo anterior, importa estudiar los ámbitos a los que afecta la fun- ción pública, es decir, si todos los empleados públicos deben sujetar- se a ese régimen o solo aquellos que ejerzan determinadas funciones. Doctrinalmente existen dos opciones bien definidas. Ramón Parada[30] ex-
plica que la Constitución española exige un estatuto funcionarial para todo empleado público; Garrido Falla[31], López Gandia[32] y entrena Cuesta[33]
más matizadamente subrayan que algunas funciones típicamente públi- cas deben ser atendidas por funcionarios y no por personal laboral. En todo caso, existen muchas dudas sobre la delimitación de las funciones públicas que ineludiblemente deben ser ejercidas por funcionarios. Se han manejado muchos criterios, entre los que destacan:
a) El ejercicio de potestades públicas. Es el consagrado en el artículo
33 de la Ley Fundamental de Bonn y que hace referencia al ejercicio de funciones de autoridad o de soberanía. Naturalmente este criterio tiene una dificultad de determinación, pero sobre todo es potencial- mente muy restrictivo por las razones que luego se comentarán.
b) Los que se identifican orgánicamente con la Administración Pública a través de actos administrativos. Es decir, cuando al-
guien personifica ante terceros la voluntad de la Administración se estará ante un funcionario, pero no cuando se desempeña un puesto con relevancia ad intra de la Administración.
Este último criterio resulta de difícil aplicación en el actual sistema de fun- ción pública. Aunque existan cuerpos de funcionarios, la mayoría de los puestos de trabajo de la Administración del Estado no están reservados a un cuerpo o subgrupo de funcionarios. De modo que un empleado públi- co aparecerá o no personificando a la Administración Pública en función del puesto de trabajo que desempeñe, y aun de los cometidos que se le asigne. Un funcionario que ocupe una jefatura en un ministerio no tendrá
[30] PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Organización y empleo público. Tomo II, 8ª edición, Reus, Madrid, 1994, p. 420 y ss.
[31] FALLA, Garrido. Comentarios a la Constitución. Editorial Derecho Privado, Madrid, 1980, p. 1043.
[32] LÓPEZ GANDIA, Juan. “Las relaciones colectivas en el empleo público y la Constitución española”. En: Revista
de Derecho Público. Año 07, vol. II, Madrid, p. 397 y ss.
[33] ENTRENA CUESTA, Rafael. “El régimen estatutario de los funcionarios públicos como postulado constitucional” En: Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor García de Enterría. Vol. III, p. 2599 y ss.
a su cargo normalmente facultades resolutorias, sino de mera propuesta, en cuyo caso la aplicación del criterio lo excluiría del régimen funcionarial. Sin embargo, si al mismo funcionario, sin cambiar de puesto de trabajo, se le atribuye el cometido de que instruya un expediente disciplinario o se le delega o atribuye facultades resolutorias, estaría sujeto al estatuto funcionarial. La aplicación del criterio comentado devendría, pues, en una aplicación personalizada del régimen funcionario o laboral que regiría en razón del cometido que tuviera cada funcionario en cada momento, lo que es incompatible con el carácter general al que debe aspirar cualquier criterio que debe servir para aplicar uno u otro régimen jurídico.
El criterio más depurado para distinguir si se ejerce o no una potestad pública no está exento de problemas. Al igual que el anterior, este criterio sirve siempre que la legislación siga un riguroso sistema corporativo, en cuya virtud a cada cuerpo se le atribuye el ejercicio de unas determinadas funciones públicas. Puede entonces distinguirse entre funciones públicas en las que se manifiesta una potestad pública y aquellas que no.
El problema, no obstante, reside en que nuestra función pública no se fundamenta realmente en los cuerpos, en tanto los puestos de trabajo más importantes son de adscripción indistinta. Así, resulta enormemente complicado poder distinguir aquellas funciones que requieran el estatuto funcionarial y aquellas que pueden desempeñarse por otro personal. Las dificultades se han puesto de manifiesto en las dos ocasiones en las que el legislador se ha visto compelido a definir positiva o negativamente las áreas de los puestos públicos.
Todas estas cuestiones implican la necesidad de matizar la afirmación de que es la función pública la que otorga contenido material al concepto de funcionario público. Incluso el Código Penal considera como funcionario público a quien no ejerce función pública.
Asimismo, a pesar de que la Administración Pública reconoce fines a la función pública, su determinación constituye un tema arduo y teóricamente complejo[34], debido a lo cual el Derecho Penal no lo ha convertido en un
[34] Inmaculada Valeije señala que la determinación de la función pública puede reconducirse a tres opciones: a) crite- rio teleológico que se forma en relación con los fi nes que persigue el Estado para su existencia. Serán funciones públicas las que tienden al bien común, interés colectivo o social o que satisfacen necesidades colectivas; b) criterio formal que indica que son funciones públicas aquellas que se realizan mediante actos de Derecho Público. Lo esencial no es tanto la fi nalidad privada o pública de la acción realizada, sino el régimen jurídico al que están