La génesis del control de las concentraciones en la Unión Europea

2.3.1 Los antecedentes: el Tratado CECA

El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (Tratado CECA), firmado en París en 1951 por Francia, Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Alemania e Italia, contiene en su articulado las condiciones para el control de las operaciones de concentración en el sector siderúrgico, en particular en su artículo 6614. El contexto histórico en que se suscribió el Tratado CECA es bien conocido: concluida la Segunda Guerra Mundial, subsistía el temor a la reconstrucción de los gigantes siderúrgicos alemanes, desmantelados por las potencias aliadas ocupantes. El Tratado prevendría la aparición de un proceso de concentración que impidiera su reconstrucción.

14

Bello Martín-Crespo (1997a:48) destaca la influencia de la tradición norteamericana del Derecho antitrust, señalando que su influencia se hizo sentir en primer lugar sobre las normas de descartelización y desconcentración ordenadas por el Gobierno aliado en Alemania y, posteriormente, en la redacción del Tratado CECA.

El artículo 66 establece un sistema de control previo de las operaciones de concentración por parte de la Alta Autoridad (en la denominación que el Tratado da a la Comisión). Concretamente, señala que: “Requerirá autorización previa de la Alta Autoridad toda operación que en los territorios a que se refiere el párrafo 1 del artículo 79 y como resultado de la acción de una persona o de una empresa, de un grupo de personas o de empresas, tenga por sí misma, por efecto directo o indirecto una concentración de empresas, una de las cuales al menos quede sujeta a la aplicación del artículo 80, tanto si la operación se refiere a un mismo producto o a productos diferentes como si se efectúa mediante fusión, adquisición de acciones o de elementos del activo, préstamo, contrato o cualquier otro medio de control”.

Por tanto, de la literalidad de este artículo, además de la necesidad de autorización previa se desprenden dos elementos sustantivos: la noción de concentración y la localización comunitaria de la operación.

Por lo que respecta al primero, la noción de concentración, el artículo 66.1 no contiene una definición general; pero ésta puede deducirse tanto de su contenido como del artículo 1 de la Decisión 24/54 de la Alta Autoridad que determina lo que debe entenderse por control de una empresa.15 A la vista del texto, el control es el elemento central en la noción de concentración, ya que aparece como el elemento común a todas las operaciones: la fusión, a la que también se hace referencia, no es más que una modalidad para llevarla a término. La Alta Autoridad, en la Decisión mencionada definió el control como: “La posibilidad de determinar la acción de una empresa” (artículo 1). Se

15

Decisión de 6 de mayo de 1954 por la que se establece un Reglamento relativo a los elementos que constituyen el control de una empresa.

trata, por tanto, de destacar los efectos económicos de la concentración y no su forma jurídica: lo que determina la existencia de control es la pérdida de la independencia económica de la empresa. A tal efecto, la Alta Autoridad enumeró toda una serie de procedimientos que pueden conferir la posibilidad de controlar una empresa: el derecho de propiedad o de disfrute de todos o parte de los bienes de una empresa, los contratos relativos a la contabilización o la asignación de beneficios y los referentes a todos o una parte importante de los abastecimientos o las ventas de una empresa... y aunque dicha enumeración proporciona una mayor certeza jurídica, el listado tiene un carácter meramente indicativo y no limitativo. En cualquier caso, los redactores del Tratado intentaron dar cabida a las diferentes formas de concentración, referidas éstas al crecimiento externo de la empresa16.

El otro elemento al que se hacía referencia era la localización. Para que la operación de concentración deba someterse a autorización previa, debe localizarse en el territorio CECA. Los territorios a que hace referencia el artículo 61 son “los territorios europeos de las Altas Partes contratantes” (artículo 79). Este en relación con el artículo 80, que viene a disponer que basta con que una de las empresas implicadas ejerza su actividad en el territorio CECA y en el sector del carbón y del acero para que quede sometida a las disposiciones del Tratado.17

16

En 1970 la Comisión puso de manifiesto su posición sobre las medidas internas de reestructuración o expansión de las empresas afirmando que pueden llegar a afectar a la libre competencia si desembocan en posiciones de dominio, pero para su control se emplearon procedimientos distintos al control de concentraciones previsto en el artículo 66. (Comisión CE: Grandes lignes d´une

politique de concurrence en matière de l´industrie siderurgique.

DOCE, serie C, núm. 12 de 30 de enero de 1970).

17

La Comisión ya manifestó en 1979 que en las concentraciones en que quedaran afectados junto al sector siderúrgico otros sectores, los efectos en cada uno de ellos serían examinados a

Además de los dos elementos señalados, es necesario un tercero: la dimensión de la operación, ya que en principio, solo las grandes concentraciones deben quedar sometidas al control comunitario. En este sentido, el artículo 66.3 establece que se eximirá de la obligación de autorización previa a aquellas categorías de aplicaciones que aun cayendo dentro del campo de aplicación del apartado primero, no alcancen unos umbrales mínimos, remitiendo a un posterior Reglamento de desarrollo. La Alta Autoridad lo adoptó mediante la Decisión 25/67: para productores la exención se aplica siempre que las empresas afectadas no alcancen conjuntamente un nivel mínimo de producción, calculado tanto en valores absolutos como en relación con la producción total comunitaria; para los segundos se establece también un umbral sobre el valor conjunto de la cifra de negocios y el incremento de ésta que deriva de la concentración.

Las sanciones resultan especialmente severas: si la concentración se ha llegado a producir y la Alta Autoridad estima que no se pueden satisfacer las condiciones del apartado 2 del artículo 66 es decir, si la operación confiere a las personas o a las empresas interesadas el poder de determinar los precios, limitar la producción o la distribución, obstaculizar la competencia efectiva en una parte del mercado o sustraerse a las normas de competencia, estableciendo una posición artificialmente privilegiada, entonces declarará el carácter ilícito de la concentración, ordenando la separación de las empresas o los activos indebidamente reunidos o la cesación del control común. También puede establecer las acciones que considere apropiadas para restablecer la explotación independiente

la luz de la normativa aplicable: Tratado CECA o Tratado CE (IX

de las empresas y reintroducir las condiciones normales de la competencia, a lo que se añaden una serie de multas que pueden llegar hasta el 15 por ciento del valor de los activos agrupados como resultado de la concentración.

2.3.2 El camino hacia el control de las concentraciones en la Comunidad Europea. La aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE

Paradójicamente, y a pesar de la estricta regulación que se efectúa en el Tratado CECA, el Tratado de Roma no contiene, en sus disposiciones sobre competencia, ninguna referida a la concentración empresarial. Dado que, obviamente, no puede atribuirse esa ausencia al olvido, la razón plausible es que los redactores del Tratado no deseaban que el control de la concentración empresarial se ejercitara desde las instituciones comunitarias, manteniendo la competencia en el ámbito de los Estados miembros, o bien, como señala De Cockborne (1988: 15) a pesar de que el Informe Spaak opinaba que el Tratado debía incluir elementos que permitieran a la Comisión la organización de un control de las operaciones de concentración, “esta proposición no fue mantenida probablemente porque en 1956 las concentraciones entre empresas no parecían plantear un problema económico sensible, fuera del sector del carbón y del acero”.

No obstante, ya en 1962 la Comisión declaraba su preocupación por el aumento en el número de concentraciones empresariales y la importancia de mantener un escrutinio sobre este hecho en atención a la formación de posiciones de dominio en el mercado común, manifestando el propósito de decidir, en los años siguientes, si el artículo 86 (actualmente 82) y el

Reglamento 17/62 del Consejo18 eran instrumentos adecuados para asegurar un control suficiente de las operaciones de concentración. A tal fin, en mayo de 1963 solicitó a un grupo de expertos el examen de las relaciones existentes entre la interpretación y la aplicación del artículo 86 (actualmente, 81) del Tratado CE a las concentraciones, especialmente la posibilidad de motivar una notificación obligatoria de las operaciones que pudiesen tener una importante incidencia en el mercado, solicitando al tiempo a un grupo diferente el estudio del artículo 85 (actualmente 82) a las operaciones de concentración. El resultado de estos trabajos fue la publicación, en 1965, del Memorándum sobre el problema de la concentración en el mercado común19 en el que la Comisión planteaba una primera toma de posición sobre las posibilidades de aplicar estos dos artículos a las concentraciones de empresas. Hay que destacar que el texto manifiesta una valoración positiva de los fenómenos de crecimiento externo, y, precisamente, para obviar los problemas de índole fiscal o de Derecho de sociedades, se proponían una serie de soluciones.

Pero, puesta de manifiesto esta actitud favorable, la Comisión advertía de los peligros a los que podía llevar la monopolización de amplias áreas del mercado. En este sentido, se interrogaba si los artículos 85 y 86 del Tratado CE podrían constituir la base de un sistema que evitara las concentraciones perjudiciales para el mantenimiento de la libre competencia, en un marco que proporcionase a las empresas suficiente seguridad jurídica.

18

Reglamento (CEE) núm. 17/62 del Consejo, de 6 de febrero de 1962. Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado.

19

A este efecto, la Comisión consideraba que la prohibición del artículo 8620 podía aplicarse a concentraciones que, en cierta forma, podían considerarse como forma de explotación abusiva de una posición de dominio, siempre y cuando una de las empresas participantes dispusiera previamente de esta posición, lo que, a sensu contrario implicaba que si ninguna de ellas la detentaba, la concentración quedaba fuera del ámbito de aplicación. La Comisión estimó también que si en una concentración participaba una empresa en posición de dominio, el resultado de la operación siempre afectaría al comercio entre Estados miembros, una condición necesaria para la aplicación del artículo 86; pero además, era necesario que produjese un abuso de esta posición.

La explotación abusiva de una posición de dominio se concibió desde una perspectiva objetiva, efectuando una analogía basada en el artículo 85. El Memorándum señalaba el artículo 86 del Tratado permitiría, en principio, la existencia de una posición dominante; pero si una empresa en posición dominante reforzaba esa posición mediante una concentración hasta tal punto que crea una situación de monopolio, esa concentración debe ser considerada como un abuso de posición dominante21. Por tanto, una concentración que dé lugar “a una eliminación completa de la competencia” constituye un abuso. Lo importante es, por tanto, el examen de las condiciones del mercado22.

20

Las condiciones de aplicación del artículo 86 (hoy 82) son tres: la existencia de una posición de dominio en todo o una parte sustancial del mercado común, la explotación abusiva de esta posición y que el abuso de ésta afecte al comercio entre Estados miembros.

21

De Cockborne (1988): 17. En su opinión, el Memorándum admitía así, indirectamente, que los instrumentos existentes no eran suficientes para controlar las concentraciones, conclusión a la

ue llegaría más tarde la Comisión. q

22

En esta óptica, y de acuerdo con lo expuesto anteriormente, la calificación de la concentración como abusiva no depende de los

Respecto de la aplicación del artículo 85, el grupo de expertos correspondiente emitió una opinión afirmativa respecto de su aplicación, pero señalando que ésta sólo podría producirse cuando, tras la operación, subsistieran empresas jurídicamente independientes23 -lo que les llevó a emplear un concepto sumamente amplio de concentración- y siempre que la competencia resultara sensiblemente afectada. La Comisión en el Memorándum tomó partido por una solución negativa a la cuestión24 basándose en que: “los acuerdos [que regula el artículo 85] se celebran entre empresas que conservan su autonomía, tendentes a un comportamiento determinado en el mercado”, ello era incompatible con las concentraciones, que “significan la agrupación de varias empresas bajo una dirección única, abandonando su autonomía”25.

Aunque, como hemos visto, el Memorándum admitía la posibilidad de aplicación del artículo 86 a las operaciones de concentración, la Comisión no hizo uso de ésta hasta 1971 en su decisión sobre el asunto Continental Can.26

Continental Can Company, la mayor productora mundial de envases metálicos adquirió en 1969 el control del 85 por ciento del capital de la sociedad alemana Schmalbach Luberca Werke (SLW), la empresa europea más importante en el sector de los envases metálicos, de papel y de plástico, así como de la maquinaria para su fabricación. Seguidamente, entabló negociaciones con la empresa británica The Metal Box con el fin de constituir un

medios que se empleen para llevarla a cabo, sino de los resultados que se obtengan.

23 _{Ello les llevaba, por ejemplo, a excluir del ámbito de aplicación}

del artículo 85 a las fusiones.

24 _{Domínguez García (1987): 371} 25 _{Memorándum, p. 669}

holding europeo del embalaje en el que se pretendía integrar, además de a esta sociedad, a la italiana Superbox, a la holandesa TDV y a la francesa Carnaud. A tal fin, Continental Can creó una sociedad holding, Europemballage Corporation, de la que poseía el 100 por ciento del capital. Seguidamente, esta empresa adquirió el 80 por ciento de las acciones TDV, uno de los mayores productores de Europa continental, obteniendo así una participación del 90 por ciento, ya que con anterioridad a la creación de Europemballage, Continental Can disponía de una participación del 10 por ciento, de manera que ésta disponía, con anterioridad a la operación de concentración, de una posición de dominio en el mercado correspondiente27.

La Comisión consideró, de acuerdo con la doctrina del Memorándum de 1965 que la adquisición de una participación mayoritaria de una empresa competidora por una firma en posición dominante constituía un supuesto de explotación abusiva de dicha posición, consistente en proyectar la adquisición de un poder monopolístico desde una posición ya dominante. La decisión fue recurrida ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas quien, en su Sentencia de 1973, anuló la decisión de la Comisión por considerarla insuficientemente motivada; pero confirmó, en el plano de los principios jurídicos, la postura de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 86 a las operaciones de concentración, afirmando: “Es susceptible de constituir un abuso el hecho de que una empresa en posición de dominio refuerce esa posición hasta el punto de que el grado de dominio así conseguido dificulte sustancialmente la competencia, es decir, no deje subsistir más que a empresas

26 _{Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 1971, DOCE serie L,}

num. 7, de 8 de enero de 1972.

27

dependientes, en su comportamiento, de la empresa dominante”28.

El Tribunal, por tanto, se adhirió a la concepción objetiva del abuso contenida en el Memorándum de la Comisión; y la Sentencia, confirmando la aplicabilidad del artículo 86 recordó la necesidad de una adecuada interpretación de las normas de competencia: “Debe contemplarse el espíritu, la economía y los términos del artículo 86 teniendo en cuenta el sistema del Tratado y las finalidades que le son propias” (considerando 22). La Comisión, con el respaldo del TJCE siguió aplicando el artículo 86 ya que, según su interpretación de la Sentencia, ésta venía a confirmar la necesidad de mantener un límite sobre las operaciones de concentración. Pero es importante resaltar que en diversas ocasiones la Comisión justificó la aplicación de este artículo “en ausencia de un medio de control más apropiado para las concentraciones más importantes, aplicable en el ámbito de la CEE”29.

La aplicación del artículo 85 se planteó a raíz del denominado asunto Philip Morris. Esta empresa compró en 1981 a Rembrands Group el 50 por ciento de su filial, Rothmans Tobacco, empresa británica que poseía el 44 por ciento de Rothmans International. A ello se unía un acuerdo de asociación para cooperar en la dirección de los negocios de Rothmans International, filial de la anterior: a tal efecto, Philip Morris disponía de un derecho de veto sobre el control que ejercía Rothmans Tobacco Holding sobre Rothmans International. Tanto

28

Sentencia Europemballage Corporation y Continental Can Company

Inc. contra la Comisión. Asunto 6/72. Recopilación de Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CE, 1973, pp. 215 y ss. considerando num. 26.

Philip Morris como Rothmans se encontraban entre los mayores productores mundiales de tabaco, y eran competidoras en el mercado comunitario, muy concentrado en un reducido grupo de multinacionales. La Comisión recibió una comunicación de ciertos competidores solicitando que la compra fuera declarada una infracción al amparo de lo dispuesto en los artículos 85 y 86 del Tratado30.

En 1984 las empresas modificaron los acuerdos: Philip Morris dejó su participación en Reynolds Tobacco Holding y pasó a ser accionista directo en Reynolds International con un 30,8 por ciento de las acciones, vendiendo las restantes al público. En estas condiciones, la Comisión consideró que los acuerdos no se oponían de pleno a los artículos 85 y 86 pero requirió a las partes distintos compromisos para que quedase garantizado el mantenimiento de la competencia entre ambas firmas31. Éstas recurrieron la decisión, y el Tribunal dictó Sentencia el 17 de marzo de 1987, que tuvo gran trascendencia en la aplicación de las normas de competencia a las concentraciones.32

La Sentencia resultó sumamente controvertida33. Una parte de la doctrina consideró que el Tribunal se había pronunciado a favor de la aplicación del artículo 85 a las concentraciones, mientras que otra consideró lo contrario. El problema que se plantea es “si la adquisición de una participación minoritaria en el

29

Vid. los Informes sobre la política de competencia IX de 1979 (núm.130), X de 1980 (núm.150), XI de 1981 (núm.111) y XII de 1983 (núm.165).

30

De Cockborne (1988: 27) y XIV Informe sobre Política de

Competencia de 1984 (núm.99 y ss.)

31

XIV Informe sobre Política de Competencia de 1984 (núm.100)

32

British American Tobacco Company LTD y RJ Reynolds Industries, Inc. contra la Comisión, asuntos acumulados 142 y 156/84.

33

Daranas (1988: 89) llega a considerar la argumentación jurídica de la Sentencia “poco convincente”.

capital de una empresa competidora constituye una infracción con arreglo a los artículos 85 y 86 del Tratado y, si así fuere, en que condiciones” (considerando 30). Para ello, el Tribunal estimó que para que pueda aplicarse a una adquisición de control el artículo 85 “La Comisión debe de estar en condiciones de demostrar que el acuerdo tiene por objeto o efecto influir en el comportamiento competitivo de las empresas en el mercado en cuestión” (considerando 45). En este sentido, es importante destacar que, en la Sentencia, el TJCE justificó su entrada en la aplicabilidad del artículo 85 en la siguiente forma: “Dado que la adquisición de una participación en el capital de Rothmans International es el objeto de acuerdos concluidos entre empresas que, tras la entrada en vigor de estos acuerdos, siguen siendo independientes, conviene, en primer lugar, examinar este problema a la luz del artículo 85” (considerando 31). Por tanto, y en opinión del Tribunal, la utilización del artículo 85 exigía que tras la operación de que se trate, las