2.2. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO
2.2.4. La incidencia del Derecho comunitario en el Derecho penal interno
Como hemos adelantado antes, aunque no exista una codificación penal europea ni podamos hablar de un Derecho penal comunitario strictu sensu, como conjunto de normas y principios comunes a todos los Estados miembros plasmados en un Código penal europeo, es lo cierto que sí existe una incidencia del Derecho de la UE en los Derecho penales internos, que los condiciona en mayor o menor medida, tanto positiva (creación de nuevos preceptos) como negativamente (desincriminación de conductas).
Aunque el sistema europeo de Derecho penal se configura a través varias técnicas de integración, como la armonización del Derecho penal procesal y material, la asimilación, el principio de reconocimiento mutuo o el principio de interpretación conforme al Derecho penal nacional347, esta incidencia tiene su origen en dos principios básicos: el principio de efecto directo y el principio de primacía. Terradillos Basoco los considera la “piedra angular” en las relaciones entre los ordenamientos nacionales y el comunitario. En concreto, explica este autor la importancia de los mencionados principios con estas palabras: “El principio de primacía -que hace inaplicables las disposiciones nacionales contrarias al Derecho comunitario e impide la aprobación de otras semejantes en el futuro- ha constituido, junto al de eficacia o efecto directo, la piedra angular de las relaciones Derecho interno-Derecho comunitario, y juntos, o bien han dejado sin contenido ciertas decisiones criminalizadoras del legislador interno, o
legislativo ordinario. Previa deliberación, y en caso de que se alcance un consenso, el Consejo Europeo, en el plazo de cuatro meses a partir de dicha suspensión, devolverá el proyecto al Consejo, poniendo fin con ello a la suspensión del procedimiento legislativo ordinario.”
347 Vid. NIETO MARTÍN,ADÁN, 'Modelos de organización judicial en el Derecho penal europeo', en LUIS
MARÍA DÍEZ-PICAZO & ADÁN NIETO MARTÍN (eds) Los Derechos Fundamentales en el Derecho penal europeo (Thomson Reuters, Navarra, 2010) p. 149.
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bien, en sentido contrario, han determinado el contenido de los tipos penales que recurren a elementos normativos o que, más directamente, optan por la remisión expresa”348.
Mediante estos principios, el Derecho comunitario incide positiva y negativamente en la legislación penal estatal349, todo ello sin olvidar dos límites a este proceso de integración: el llamado límite a priori, que implica la existencia de una cláusula constitucional que habilita la integración y supone la base jurídica nacional de la pertenencia a la Unión Europea y, sobre todo, “la delegación de soberanía parcial” que realiza el Estado miembro en beneficio de la estructura supraestatal, así como el denominado límite a posteriori que podrá ser ejercido por los Tribunales nacionales a la hora de examinar la compatibilidad de su sistema jurídico, en especial el constitucional, con el Derecho de la Entidad supranacional350.
El principio de efecto directo significa que las normas del Derecho comunitario son aplicables desde su publicación sin necesidad de exigir para ello la creación de disposiciones estatales que las transformen en normas internas, generando derechos y obligaciones para sus destinatarios, Estados o particulares, y sin que pueda hacerse distinción por razón del carácter penal o no del procedimiento en el que pretenda hacerse valer dicho efecto directo351. De esta forma, pueden ser invocadas por los
348 TERRADILLOS BASOCO, JUAN, 'La Constitución para Europa: un reto político-criminal', revista de
Derecho Comunitario Europeo, vol. 9, nº 20 (2005). pp. 24-25
349 Vid. CUERDA RIEZU,ANTONIO, '¿Ostenta ius puniendi las Comunidades Europeas?', en GONZALO
RODRÍGUEZ MOURULLO, et al. (eds) Hacia un Derecho penal económico europeo (Boletín Oficial del
Estado, Madrid, 1995) p. 625. DE LA MATA BARRANCO,NORBERTO, 'Derecho comunitario y derecho
estatal en la tutela del ambiente', Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2 (2004).
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_02-04.htm
350ALMONACID LAMELAS,VÍCTOR, 'Sobre la posición del tratado y de la normativa europea en relación
con nuestro ordenamiento jurídico', Noticias Jurídicas, (febrero 2006). Pág. web:
http://noticias.juridicas.com/articulos/10-Derecho%20Comunitario/200602-75791011065400.html. Visitada el 01/03/2014.
351 Así lo reconoció el TJ en su sentencia nº 82/71 de 21 de marzo de 1972, en el caso “SAIL” al
manifestar que “la eficacia del Derecho comunitario no puede variar según los diversos sectores del
derecho nacional en los cuales éste pueda desplegar sus efectos”. Recopilación de la jurisprudencia del
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particulares ante los tribunales o ante cualquier Administración nacional, quienes tienen la obligación de aplicarlas directamente al caso y velar por el respeto de los derechos u obligaciones que de ellas se deriven. Es decir, por el principio de efecto directo, el Derecho comunitario genera derechos directamente invocables jurisdiccionalmente352. Conviene distinguir entre la “aplicabilidad directa”, esto es, que el Derecho comunitario se integra automáticamente en el Ordenamiento interno sin necesidad de una norma nacional de recepción y el “efecto directo”, que supone que algunas normas comunitarias pueden crear derechos y obligaciones para los particulares, quedando los tribunales nacionales encargados de velar por su cumplimiento. Millán Moro explica muy bien esta diferencia: “la aplicabilidad directa se refiere a la manera en que las disposiciones de Derecho comunitario se convierten en Derecho vigente en los Estados miembros, y disposiciones directamente aplicables serán las que se integren automáticamente en el Ordenamiento de los Estados miembros, sin necesitar medida nacional alguna de introducción para su validez, mientras que no serán disposiciones directamente aplicables las que necesiten ser traducidas a Derecho nacional para integrarse en cuanto tales en dichos ordenamientos. El efecto directo, en cambio, se refiere a la propia naturaleza de la disposición comunitaria, que al ser completa, jurídicamente perfecta y no dejar margen discrecional a los Estados miembros (o muy escaso y judicialmente controlable), y en el caso de que confiera derechos a los particulares, podrá ser alegada por éstos ante los tribunales nacionales para hacer valer dichos derechos y para evitar, por lo general, la aplicación de la legislación nacional
contraria a las disposiciones de Derecho comunitario con ese efecto”353. Para
Zamorano-Guzmán la aplicación de este principio supuso la liberación del Derecho europeo “del control de cómo los Estados miembros realizaban la ejecución de los suscitados tratados a escala nacional”354.
352ALMONACID LAMELAS,VÍCTOR, 'Sobre la posición del tratado y de la normativa europea en relación
con nuestro ordenamiento jurídico', Noticias Jurídicas, (febrero 2006). Pág. web:
http://noticias.juridicas.com/articulos/10-Derecho%20Comunitario/200602-75791011065400.html. Visitada el 01/03/2014.
353 MILLÁN MORO,LUCÍA, 'Aplicabilidad directa y el efecto directo en el Derecho comunitario según la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo', Revista de Instituciones Europeas, Vol. 11, nº 1 (mayo- agosto 1984). p. 474
354 Vid. ZAMORANO-GUZMÁN,CRISTIAN, 'Principio de primacía, efecto directo y traumatismo fundador',
Revista de Derecho (Valparaíso) de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile, nº XXXI (2º
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El efecto directo del Derecho europeo fue consagrado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Van Gend & Loos, nº 26/62 de 5 de febrero de 1963355, al examinar la consecuencia del antiguo art. 12 del TCEE, que prohibía a los Estados miembros establecer derechos de aduana, señalando que “esta prohibición es perfectamente
idónea, por su propia naturaleza, para producir efectos directos en las relaciones jurídicas entre los Estados miembros y sus justiciables. (…) El hecho de que este artículo designe a los Estados miembros como sujetos de la obligación de abstenerse, no implica que sus nacionales no puedan ser los beneficiarios de dicha obligación. (…)
y aunque se faculte a los Estados miembros para demandar ante el Tribunal de Justicia
a un Estado que no haya cumplido sus obligaciones, no implica la imposibilidad de que los particulares invoquen, llegado el caso, esas obligaciones ante el Juez nacional. (…) Se deduce que, con arreglo al espíritu, al sistema y al tenor literal del Tratado, el artículo 12 debe ser interpretado en el sentido de que produce efectos directos y genera derechos individuales que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger”.
Este principio supuso una ruptura definitiva con la presunción de Derecho Internacional conforme a la cual las disposiciones de un Tratado internacional sólo se dirigen y vinculan a los Estados partes, que son los competentes para determinar la manera en que producirán efecto jurídico en sus ordenamientos nacionales356, al dictaminar “que, en
consecuencia, el Derecho comunitario, autónomo respecto a la legislación de los Estados miembros, al igual que crea obligaciones a cargo de los particulares, está también destinado a generar derechos que se incorporan a su patrimonio jurídico; que esos derechos nacen, no sólo cuando el Tratado los atribuye de modo explícito, sino también en razón de obligaciones que el Tratado impone de manera perfectamente definida tanto a los particulares como a los Estados miembros y a las Instituciones comunitarias”357.
Las transcendentes consecuencias de esta Sentencia son dos: el Derecho comunitario se aplica directamente tanto a Estados como a ciudadanos y la eficacia
355Página web UE: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61962J0026:ES:PDF 356 PLAZA MARTÍN,CARMEN, Derecho Ambiental de la Unión Europea, (Tirant lo blanch, Valencia, 2005)
p. 1179.
357 STCE Caso Van Gend & Loos. Página web UE: http://eur-
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directa del Derecho comunitario para los particulares no se aplica sólo al derecho contenido en los tratados, sino también al denominado Derecho derivado, esto es, a las normas derivadas de tal Derecho comunitario358. No obstante, habría que matizar que aunque todo el Derecho derivado goza de efecto directo, no todas las disposiciones comunitarias gozan al mismo tiempo de aplicabilidad directa. Podemos citar como ejemplos de sólo efecto directo a las directivas y como ejemplos de aplicabilidad directa y efecto directo a los reglamentos.
El principio de primacía significa que el Derecho comunitario tiene superioridad jerárquica sobre el Derecho interno, es decir, que cualquier norma comunitaria prevalece sobre cualquier norma estatal. Este principio impone la inaplicación de aquellas normas nacionales, cualquiera que sea su rango, que entren en conflicto con preceptos comunitarios o que impidan o limiten su eficacia, predicándose dicho principio de toda disposición de Derecho comunitario, incluidas las directivas359. Esta primacía también opera frente a normas estatales penales que contradigan una disposición comunitaria, lo que conllevaría, por tanto, su inaplicación. El Tribunal de Justicia formuló este principio por primera vez en la Sentencia de 15 de julio de 1964360, asunto 6/64, Costa contra ENEL, al considerar que “al Derecho creado por el Tratado,
nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de su específica naturaleza original una norma interna, cualquiera que sea ésta, ante los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad” y lo consagró con el
asunto 106/77 “Simmenthal” en la Sentencia de 9 de marzo de 1978361, al precisar que “el Juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las
disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de
358 GARCÍA ELORRIO,MAGDALENA, 'La eficacia directa de los principios generales del Derecho como
medio para garantizar la efectividad de la responsabilidad medioambiental europea' (Tesis doctoral en la Universidad de Murcia, Dpto. D. advo)', Revista Cordobesa de Derecho Internacional Público
(RECORDIP, Vol. 1, nº 1 (2009). p. 24. http://revistas.unc.edu.ar/index.php/recordip/article/view/35/25.
Visitada el 01/03/2014.
359 PLAZA MARTÍN,CARMEN, Derecho Ambiental de la Unión Europea, (Tirant lo blanch, Valencia, 2005)
p. 1173.
360 Pág. web UE: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61964J0006:ES:PDF. 361 Pág. web UE: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61977J0106:ES:PDF,
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dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional”.
Son cuatro las consecuencias que podemos extraer de dicho principio según la jurisprudencia del Tribunal europeo: primero, el Ordenamiento comunitario prevalece sobre el nacional con independencia de que aquel sea originario o derivado; segundo, la primacía se extiende a todo tipo de norma nacional; tercero, esta primacía es debida a la propia especificidad de la naturaleza del Derecho comunitario; y cuarto, se trata también de una primacía “interna”, es decir, las disposiciones comunitarias se imponen a los órganos jurisdiccionales internos362. Como colofón, hay que añadir que la primacía del Derecho comunitario tiene por objetivo que todas las normas comunitarias sean comunes a todos los Estados miembros, pues si no tal Derecho dejaría de existir, así como la Unión363.
362 ZAMORANO-GUZMÁN, CRISTIAN, 'Principio de primacía, efecto directo y traumatismo fundador',
Revista de Derecho (Valparaíso) de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile, nº XXXI (2º
semestre, 2008). pp. 482-483
363 STJCE de 13/02/1969, asunto 14/68, Caso Wilhelm, puntos 6 y 7: “que el Tratado CEE creó un
ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que vincula a sus órganos jurisdiccionales; que sería contrario a la naturaleza de semejante sistema admitir que los Estados miembros pudieran adoptar o mantener en vigor medidas que menoscabaran la eficacia del Tratado; que la fuerza vinculante del Tratado y de los actos adoptados para su ejecución no puede variar de un Estado a otro, por efecto de actos internos, sin que se perturbe el funcionamiento del sistema comunitario y se ponga en peligro la realización de los objetivos del Tratado; que, por ello, los conflictos entre la norma comunitaria y las normas nacionales en materia de prácticas colusorias deben resolverse aplicando el principio de la primacía de la norma comunitaria; 7) que por consiguiente, en los casos en que determinadas decisiones nacionales sobre una práctica colusoria resultaran incompatibles con una Decisión adoptada por la Comisión al término del procedimiento incoado por ella, las autoridades nacionales estarían obligadas a respetar sus efectos”. Pág. web UE: http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61968CJ0014:ES:PDF. En el mismo sentido, vid. las SSTJCE de 17/12/1970, asunto 11/70, Caso Internationale Handelsgesellschaft, apdo. 21, pág. web UE: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61970CJ0011:ES:PDF; de 13/07/1972, asunto 48/71, Comisión contra Italia, apdos. 6-9, pág. web UE: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61971CJ0048:ES:PDF; de 13/03/1997, asunto C- 197/96, Comisión contra Francia, apdos. 14-15, pág. web UE: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61996CJ0197:ES:PDF; de 8/07/1999, asunto C-
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El Tratado de Lisboa no recoge de manera expresa el principio de primacía, decisión que es criticada con dureza por Faramiñán Gilbert al manifestar que “no deja de ser absurdo, después de la reiterada jurisprudencia existente emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que haya desaparecido del precepto del Tratado Constitucional la expresa referencia al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea cuya colocación en el texto del Tratado la teníamos como un logro de carácter jurídico y político364”. No obstante, esta omisión ha sido subsanada al reconocerlo dentro de las Declaraciones anejas al acta final de la Conferencia Intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa, en concreto dentro el apartado A, Declaraciones relativas a disposiciones de los Tratados, en la Disposición nº 17, relativa a la primacía, que establece que “La Conferencia recuerda que, con arreglo a una jurisprudencia
reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unión sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia. Además, la Conferencia ha decidido incorporar a la presente Acta Final el dictamen del Servicio Jurídico del Consejo sobre la primacía, tal como figura en el documento 11197/07 (JUR 260): Dictamen del Servicio Jurídico del Consejo de 22 de junio de 2007: Resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la primacía del Derecho comunitario es un principio fundamental del Derecho comunitario. Según el Tribunal de Justicia, este principio es inherente a la naturaleza específica de la Comunidad Europea. En el momento de la primera sentencia de esta jurisprudencia constante (Costa/ENEL, 15 de julio de 1964, asunto 6/64) el Tratado no contenía mención alguna a la primacía, y todavía hoy sigue sin contenerla. El hecho de que el principio de primacía no esté incluido en el futuro Tratado no cambiará en modo
354/98, Comisión contra Francia, (TJCE 1999/167), apdo. 21; de 22/06/2000, asunto C-65/98, Caso Wyüp, (TJCE 2000/141), apdos. 41-42; de 8/03/2001, asunto C-397/98, Caso Metallgesellschaft y otros, (TJCE 2001/78), apdo. 106, de 19/11/2001, asunto C-188/00, Caso Kurz, (TJCE 2002/339), apdos. 66-68; Y Dictamen TJCE 1/91 con arreglo al art. 228 del TCE, de 14/12/1991, apdo. 21, pág. web UE:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61991CV0001:ES:PDF
364 FARAMIÑÁN GILBERT,JUAN MANUEL, 'El Tratado de Lisboa (un juego de espejos rotos)', revista
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alguno la existencia de este principio ni la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia”365.
Por otra parte, aunque el Tratado de Lisboa no lo recoja expresamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha dejado en ningún momento de considerar vigente tal principio en sus resoluciones desde la entrada en vigor del citado Tratado -así por ejemplo, en enero de 2010 dictaminaba que “el Tribunal de Justicia ha
declarado que están sujetos a la obligación de respetar la primacía del Derecho comunitario todos los órganos de la Administración”366 y en febrero del mismo año que
“Según reiterada jurisprudencia, tanto de la primacía del Derecho de la Unión sobre el
Derecho interno de los Estados miembros como del efecto directo de una disposición como el artículo 6 de la Decisión núm. 1/80 se desprende que un Estado miembro no está autorizado para modificar unilateralmente el alcance del sistema de integración progresiva de los nacionales turcos en el mercado de trabajo del Estado miembro de acogida”367-, hasta la jurisprudencia más actual368. Podemos citar, por ejemplo, su
resolución de 26 de febrero de 2013, en la que sentenciaba que “en efecto, dicha
interpretación del artículo 53 de la Carta menoscabaría el principio de primacía del Derecho de la Unión, ya que permitiría que un Estado miembro pusiera obstáculos a la aplicación de actos del Derecho de la Unión plenamente conformes con la Carta, si no respetaran los derechos fundamentales garantizados por la Constitución de ese Estado.
En efecto, según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión (véanse los dictámenes 1/91, de 14 de diciembre de 1991, Rec. p. I-6079, apartado 21, y 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. I-1137, apartado 65), la invocación
365 Página web UE:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0335:0360:ES:PDF
366 STJUE de 12/01/2010, caso Petersen, (TJCE 2010/1), apdo. 80. 367 STJUE de 4/02/2010, caso Genc, (TJCE 2010/28), apdo. 36.
368 Vid. SSTJUE de 26/02/2013, caso Akeberg Fransson (TJCE 2013/56; de 4/10/2012, caso Byankov
(JUR 2012/322465), apdo. 62; de 14/06/2012, caso Bilas (TJCE 2012/141), apdos. 73-75; de 29/03/2012, caso Kahveci (TJCE 2012/80), apdo. 37; de 16/06/2011, caso Fatma Pehlivan (TJCE 2011/184), apdo. 56; de 10/05/2011, caso Jürgen Römer (TJCE 2011/125); de 25/11/2010, caso Günter FuB (TJCE 2010/359), apdo. 78; de 8/09/2010, caso Winner Wetten (TJCE 2010/255), apdos. 53 y 61.
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por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse, en especial, las sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3, y de 8 de septiembre de 2010 , Winner Wetten, C-409/06, Rec. p. I-8015, apartado 61).
Es cierto que el artículo 53 de la Carta confirma que, cuando un acto del Derecho de la Unión requiere medidas nacionales para su ejecución, las autoridades y tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión”369.