Inconsistencias del fallo

Para concluir, se harán algunas anotaciones que demuestran que, además de los serios cuestionamientos constitucionales y legales, ya expuestos, que presenta la sentencia por medio de la cual el Consejo de Estado pretendió unificar su

147 _{Colombia, Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección A, (2010) (Sentencia del 18 de febrero, Exp. 1020-08), M.P.:}

Gómez Aranguren G.

148 _{Colombia, Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección A, (2010) (Sentencia del 29 de abril, Exp. 1203-07), M.P.:}

jurisprudencia, el mencionado fallo judicial evidencia una serie de inconsistencias que terminan de desvirtuar la legitimidad del fallo.

En el primero de los tres puntos finales, se resaltarán un par de inconsistencias que presenta el texto de la sentencia, en el segunda punto se demostrará que la imposibilidad de acatar de manera plena la decisión del Consejo de Estado respecto de aportes extemporáneos a los factores no contemplados por la Ley 33 de 1985 y en el tercero y último punto, se expondrán una serie de vacios que deja la sentencia.

4.6.1. Inconsistencias en el texto de la sentencia

A continuación se trascribirán algunos apartes de la sentencia aquí se estudia, donde sobresalen una serie de inconsistencias que impedirían aceptarla como un precedente de aplicación forzosa, máxime cuando es evidente la sensación de que por medio de este fallo el Consejo de Estado desconoce el mandato constitucional que obliga a los jueces a someterse al imperio de la Ley.

En una parte de la sentencia el Consejo de Estado plantea lo siguiente:

“Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda149.” (Subrayas fuera del texto)

Luego, desatendiendo no sólo el mandato legal sino su propia conclusión de acoger la Ley 33 de 1985 como la normatividad aplicable, a reglón seguido

149 _{Ver: Colombia, Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección A, (2003) (Sentencia del 13 de marzo, Exp. 4526-01),}

Capítulo 143

plantea la inclusión de factores no señalados por la Ley previamente invocada, de la siguiente manera:

“De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.”

Posteriormente, en la misma sentencia se encuentra la siguiente antinomia:

“Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha

connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a

pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-

lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por

cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores

de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional. 150” (Cursivas propias del texto)

Es claro que el Consejo de Estado acepta expresamente que el Decreto 1045 de 1978 no es aplicable a los empleados públicos del nivel nacional, sin embargo paradójicamente y sin dar mayores explicaciones, obliga a incluir los factores allí contenidos.

Pero de manera más inexplicable aún, se encuentra que en el Alto Tribunal acepta que dentro de los factores pretendidos están algunas prestaciones sociales, a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación, pese a ello y sin ninguna justificación los homologa a la condición de salario para efectos de liquidar las pensiones que son otras prestaciones económicas.

En conclusión, el Consejo de Estado a través de esta sentencia desconoce el mandamiento contenido en el artículo 230 de la Constitución, según el cual los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la Ley, en este caso representada por el texto claro del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, que señala el listado de los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones, por lo tanto al ampliar dicho listado el máximo tribunal termina usurpando funciones propias del Congreso.

4.6.2. Imposibilidad de efectuar aportes para pensión sobre

factores no dispuestos por la ley

En este espacio, se resaltará que la tesis de incluir en la liquidación pensional factores no señalados por la Ley 33 de 1985, parte de la equivocada creencia que los empleadores y las cajas de previsión social responsables de estas pensiones debieron haber efectuado descuentos para pensión sobre los factores que hoy día y luego de 25 años de haber sido expedida la ley, el Consejo de Estado

150 _{Ver: Colombia, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, (2002) (Concepto 1393 de 18 de julio, Exp 1393),}

Capítulo 145

considera deben ser incluidos en la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los empleados públicos.

Al respecto, se debe precisar que de la misma forma como es imposible legal y constitucionalmente incluir en la liquidación de la pensión factores no señalados expresamente por la ley, también es y ha sido inviable, desde el punto de vista jurídico, efectuar descuentos sobre factores no considerados por el legislador, para tal efecto se expone a continuación el régimen legal al cual se ha sometido históricamente los empleadores públicos del nivel nacional en materia de descuentos para pensión:

Ley 4ª de 1966 (abril 23): Conforme al artículo 2151 de esta ley, los afiliados de la Caja Nacional de Previsión Social, debían aportar como cuota de afiliación una tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, más un aporte permanente del cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. Si bien esta norma en principio se refería solo a la Caja Nacional de Previsión Social, su alcance fue extendido a las demás cajas de previsión del sector público del nivel nacional existentes y a las que fueron creadas con posterioridad.

Como se puede observar, esta ley que es la base de la normatividad que regularía de ahí en adelante los descuentos para pensión, solo permitía de manera expresa descuentos del 5% al salario correspondiente a cada mes, sin incluir primas ni demás prestaciones como equivocada e ilegalmente ha concluido el Consejo de Estado.