liquidación propuesto por el inciso tercero del artículo 36 de la
3. Estudio específico sobre los factores para liquidar las pensiones de los empleados
3.4. Interpretaciones del consejo de estado sobre los factores de liquidación pensional
Hasta aquí, se puede concluir que el alto tribunal acepta que ha tenido tres momentos interpretativos distintos, los cuales se pueden resumir de la siguiente manera:
3.4.1. Inclusión de todos los factores salariales devengados
Esta tesis, descrita en una sentencia del año 2003107, se apoya en una interesante pero a la vez cuestionable interpretación del inciso final del artículo 3º de la Ley 33 de 1985108, según la cual la advertencia legal de que todos los factores que se hayan utilizado para calcular los aportes deben ser incluidos para liquidar la pensión, sería una autorización para incluir en la liquidación de las pensiones todos los conceptos salariales devengados, así muchos de ellos no fueran susceptibles de descuentos según el listado allí contenido, siendo procedente entonces que la entidad que reconozca la pensión aplique de manera retroactiva el descuento de aportes sobre los factores no enunciados.
Se cuestiona esta interpretación por cuanto en ella se propone determinar primero el beneficio, en este caso la pensión y después de manera retroactiva las condiciones para acceder a ella, rompiendo la lógica señalada en la norma que se dice interpretar, ya que en el artículo 3º de la Ley 33 primero se determinan los factores que serán objeto de descuentos y posteriormente, en sana lógica, se advierte que solo se podrán liquidar las pensiones con los factores que hayan sido objeto de descuentos.
107 Colombia, Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección A, (2003), (Sentencia del 29 de mayo, Exp. 4471-02), M.P.:
Arango Mantilla A.
108
Se debe recordar que el inciso final del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 señala que: “(…) En todo caso las pensiones
de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”
3.4.2. Inclusión de los factores sobre los cuales se hubieren
realizado los aportes
Esta segunda tesis, expuesta en una sentencia del año 2006109 y según la cual solo se pueden incluir en la liquidación de la pensión los factores sobre los cuales se hicieron aportes, tiene origen en creer, equivocadamente, que la Ley 33 no fue clara respecto de los factores que debían ser objeto de descuentos, acudiendo entonces, de manera lógica pero innecesaria, a la premisa de que para liquidar las pensiones solo se pueden incluir los factores a los que se les aplicaron descuentos.
En este caso, sin perjuicio de reconocer la oportunidad del argumento utilizado por el tribunal, la interpretación final termina desconociendo la obligatoriedad de la norma, permitiendo concluir que las pensiones dependerían del cumplimento que hubieran dado los empleadores a la Ley 33. Así, el empleador que incumplió la ley no aplicando los aportes allí ordenados, condenaría a su empleado a tener una pensión inferior a la que el legislador estableció; y el empleador que sobrepasando lo señalado por la norma aplicara descuentos a factores allí no señalados, le generaría a su empleado una pensión superior a la determinada en el ordenamiento jurídico.
3.4.3. Inclusión de los factores taxativamente señalados por la
ley
Esta última tesis, expuesta en el año 2008110, se basa en respetar y aplicar el mandato legal contenido en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, razón por la cual el Consejo de Estado ordenaba incluir en la liquidación de las pensiones de los empleados públicos cubiertos por el régimen de transición, únicamente los factores señalados por dicha ley.
109
Colombia, Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección B, (2006), (Sentencia del 16 de febrero, Exp. 1579-04), M.P.: Ordóñez Maldonado A.
110 Colombia, Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección B, (2008), (Sentencia del 6 de agosto, Exp. 0640-08), M.P.:
Capítulo 3 95
La esencia de esta tesis se detalla en el siguiente extracto jurisprudencial:
“Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse.
Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no se encuentran en la lista taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, como ocurre en el presente asunto con los viáticos (folio 13), para la Sala es coherente que dichos valores sean reembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración; situación que contraría los principios de justicia y proporcionalidad que sostienen el Sistema General de Pensiones.”111
Una vez aceptada y descrita esta pluralidad de interpretaciones, con la sentencia de unificación aquí estudiada el Consejo de Estado concluirá que el listado de factores sobre los cuales se deben hacer aportes para pensión contenido en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no es taxativo sino meramente enunciativo, permitiendo la inclusión en la liquidación de la pensión otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
En otras palabras, la corporación decide unificar su criterio alrededor de la primera de las tesis expuestas, según la cual las pensiones afectadas por la transición y enmarcadas dentro de la Ley 33 como norma anterior, deben ser liquidadas con todos los factores salariales devengados, independiente de que ellos coincidan o no con el listado señalado en la ley. Esto quiere decir, utilizando
111
los términos empleados por el mismo Consejo de Estado en la sentencia del año 2008112 se decidió: “Quitarle el efecto útil al listado establecido por el Legislador
en la Ley 33 de 1985 para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales”.