LA INDAGACIÓN: FORMA JURÍDICA QUE RESPONDE A UNA FORMA DE

De acuerdo con Foucault (1978), las prácticas jurídicas modernas tienen como principales características la intervención de un sujeto neutral encarnado en el juez, frente al cual los

sujetos en conflicto presentan sus disputas y versiones de los hechos en busca de una sentencia en la cual, quien la produce (el juez), ha llegado a la verdad a través de la cual dirá quién tiene la razón. Este esquema general es aplicable tanto a la justicia penal como a la civil (Gonzáles, 2007). Sin embargo, en la justicia penal una de las partes es el Estado, quien asiste como representante de la sociedad que ha sido ofendida por la infracción del delincuente; éste, a su vez, constituye la otra parte. Lo anterior encuentra sentido en que “el crimen o la infracción penal es la ruptura con la ley, ley civil explícitamente establecida en el seno de una sociedad por el lado legislativo del poder político” (Foucault, 1978, p.96). En ambos sistemas de justicia, para poder decir el derecho es necesario conocer la verdad y para ello se recurre al método de la indagación.

Esta forma de administrar justicia y su método obedece a un proceso histórico y social concreto, lo que hace posible rastrear otras formas de justicia en el pasado. Según Foucault (1978), en Grecia era posible encontrar dos formas de justicia. Una, en la que mediaban los dioses como testigos; por eso, ante una falta, la persona ofendida reclamaba de la otra la lealtad hacia los dioses. Así, bajo la fórmula: “juras ante los dioses que no has hecho lo que he dicho que has hecho”, el ofendido dejaba la solución de la disputa en manos de los

testigos que todo lo podían ver: los dioses. La segunda forma es descrita en Edipo Rey,

donde aparece por primera vez la indagación como forma de establecer la verdad de los hechos. Pero en la historia de Edipo hay algunas diferencias frente al modelo contemporáneo: la verdad no se dice a través de un juez o una sentencia, sino que es dicha por testigos que cuestionan la incapacidad de saber la verdad que manifiesta Edipo Rey; en particular, resulta central el testimonio del campesino que sabe que Edipo mató a su padre y

desposó a su madre16_{; este testimonio, “por medio de la verdad que sabe derrota al más}

poderoso” (Foucault, 1978, p.66). Muchos personajes en Edipo Rey tienen una parte de la

verdad, pero sin la contribución de cada uno de ellos no es posible reconstruir la verdad. Por su parte, siguiendo con Foucault, el mundo germánico se enfrentó a prácticas de venganza: cuando una persona era víctima de otra, se presentaba ante quien había hecho el daño y exigía una justicia que se satisfacía través de la venganza. El intento por regularlas generó sus propias formas jurídicas. Así se reguló la venganza generando rituales la justicia que decían cómo debían realizarse los actos de venganza, pasando de la confrontación violenta a formas de regulación de la violencia a través de los ritos jurídicos (Rouse, 1996). En este modelo de justicia no hay quien represente a la sociedad ni alguien que realice las acusaciones; para que hubiese un proceso penal era necesario que existiera una víctima y su acción era de duelo o de oposición, no dando lugar para preguntarse por la verdad de lo que decía la presunta víctima, pues al ser el derecho una continuación de la guerra no se identificaba la justicia con la verdad.

En el posterior derecho feudal (Foucault, 1978), para resarcir el daño cometido por un agresor, las personas en disputa eran sometidas a una prueba, en la que cada uno demostraba su fuerza, su peso o su importancia. Por eso, era común que a la disputa fueran acompañados por familiares y amigos que daban cuenta de su cuán importante era esa persona para el grupo social o se sometían a las partes a pruebas de fuerza de las cuales salía victorioso el más ágil o el más poderoso.

Para Foucault, el modelo de justicia moderna aparece como una forma de controlar el flujo de mercancías en el alto medioevo, dado que la riqueza constituía, en este momento       

histórico, el “medio por el que se puede ejercer violencia en relación con el derecho a la vida y muerte sobre los demás” y “la circulación de bienes estaba relativamente poco asegurada por el comercio. Se aseguraba por mecanismos de herencia o transmisión testamentaria y, sobre todo, por el enfrentamiento bélico, militar, extrajudicial y judicial” (Foucault, 1978, p.77) Por ello, los más poderosos intentaron controlar los litigios y concentrarlos (Rouse, 1996). Así, se implementó un nuevo orden de poder jurídico en el que i) la justicia pasó de ser un pleito entre individuos, donde había una libre aceptación por parte de estos de unas reglas determinadas, a un problema de índole público en que las partes “deberán someterse a un poder exterior a ellos que se les impone como poder judicial y político” (Foucault, 1978, p. 79); ii) aparece una figura nueva: el procurador, como representante del soberano que se ve lesionado por el crimen; iii) surge la infracción concebida como un daño al orden social; iv) el soberano es la parte lesionada y, además, exige reparación, dando lugar a la figura de la confiscación como forma de pago de las multas, lo que enriquece a las monarquías; v) el derecho se dicta en una sentencia, ya que la víctima es el soberano que no puede enfrentarse al criminal en pie de igualdad pues esto implicaría poner en riesgo sus bienes. Por lo tanto, es con la modernidad que se hace necesario dictar justicia a través de otro mecanismo: el modelo de la indagación.

Aquí es importante señalar que el modelo de la indagación encuentra, según Foucault, sus antecedentes en la justicia administrativa carolingia y en las prácticas de la iglesia católica

que implementó la práctica de la visitatio, en la que el obispo de una comarca la visitaba y

preguntaba a los notables sobre los crímenes y pecados que se hubiesen cometido; esta

el obispo iniciaba la inquisitio especialis, que consistía en indagar sobre el pecado. El modelo de la indagación buscaba establecer las condiciones en las que se cometió un delito, es decir, responder a las preguntas de quién, cómo y dónde y bajo qué justificaciones se realizó una infracción. Para ello se recurre a procedimientos para la recolección de las pruebas y de su comprobación

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Finalmente, es pertinente sacar algunas conclusiones sobre el modelo de indagación: i) permitió la racionalización del procedimiento jurídico, lo que no se logra por la razón desenvolviéndose sobre sí misma, sino bajo unas condiciones o prácticas sociales que las permitieron; ii) la indagación se trasforma en una forma especial de ejercer poder y de crear saberes, de modo que la indagación, en sentido general, sea usada en otros dominios de saber cómo la economía, la estadística o la historia; iii) la justicia se transforma en una cuestión de dominio público, cobra protagonismo el soberano y la víctima del daño ya no participa como parte.

Actualmente, se ha intentado asimilar el modelo de la indagación al modelo penal inquisitivo, el cual considera que buscar la verdad es un deber del Estado, para “a partir de ella, imponer las sanciones o mantener la inocencia de la persona investigada. Es decir, la verdad se entiende como algo existente y que debe ser objeto de búsqueda. El investigado

no tiene que aportar pruebas en su favor, sino que ha de limitarse a cuestionar la verdad

En el sistema de la indagación se considera que la verdad existe con independencia de los discursos y que es posible llegar a ella, bien sea comprobándola o reconstruyéndola. Ante esto Foucault, comentando a Nietzsche advertía: “las cosas carecen de esencia y el secreto es que están construidas o que su esencia fue construida pieza por pieza a partir de figuras que le eran extrañas ¿la razón? Pero ésta nació de un modo perfectamente razonable, del azar” (Foucault, 1992, p. 11). Desde la perspectiva de las teorías de Nietzsche y Foucault la verdad en tanto realidad no existe, sino que se trata de unos ejercicios metafóricos y de ejercicios de poder, que explican cómo unas “verdades” se imponen sobre otras. En los modelos de indagación, el problema de la verdad queda del lado del estado y de los victimarios. La pregunta por la posible verdad de las víctimas reales, queda relegada (López, 2000).