INICIATIVAS PRIVADAS PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE

La Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el parágrafo segundo de su artículo 32 contemplaba la posibilidad de que los particulares interesados en celebrar contratos de concesión, para la realización de una obra pública, presentaran oferta con sus elementos técnicos y financieros a efectos de que la entidad pública evaluara tal ofrecimiento y diera apertura al proceso de selección correspondiente.

Si bien este parágrafo fue expresamente derogado por el artículo 39 de la Ley 1508 de 2012, es pertinente destacar este antecedente normativo, toda vez que el mismo consagró la posibilidad de que los particulares propusieran ideas de negocio y desarrollo de proyectos, tal y como en la actualidad se hace mediante el mecanismo de las APP. En otras palabras, este parágrafo resume el espíritu de lo que la ley de Alianzas Público Privadas y sus decretos reglamentarios contemplan hoy en día, esto es, permitir que los particulares mediante iniciativas privadas articulen y presenten proyectos para aprobación de la administración y posterior procedimiento de selección y adjudicación. El artículo 32 en su parágrafo segundo contemplaba lo siguiente:

ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

…

PARAGRAFO 2°. Derogado por la Ley 1508 de 2012, artículo 39. Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la

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cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2°. y 3°. del artículo 30 de esta ley.

Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30.

Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo.

Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones.

Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal.

Mediante el Decreto 4533 de 2008 se desarrolló reglamentariamente el parágrafo en comento, regulando aspectos como la oferta de iniciativa privada, su régimen contractual, contenido, el estudio de la viabilidad de la oferta por parte de la entidad estatal, su calificación, las ofertas alternativas, la selección del concesionario, entre otros temas. En este decreto se definieron las ofertas de iniciativa privada en los siguientes términos:

Artículo 1°. Oferta de iniciativa privada para los estudios, diseños, construcción, mantenimiento y operación de obras públicas por concesión. Para los efectos del presente decreto, se consideran ofertas de iniciativa privada los proyectos presentados por personas naturales o jurídicas, consorcios, uniones temporales, promesas de sociedad futura, o cualquier otra modalidad de asociación prevista en la ley, a una entidad estatal concedente para el diseño, la construcción, operación y mantenimiento de una obra pública a través de un contrato de concesión.

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Este decreto reglamentario señalaba que las ofertas de iniciativa privada podrían versar sobre cualquier obra pública susceptible de ser diseñada, construida, mantenida u operada a través de un contrato de concesión. Si bien este mecanismo contractual no tuvo mucho desarrollo ni fue ampliamente utilizado, es importante señalar que este antecedente normativo marcó el camino para que los particulares pudieran presentar sus ideas de negocio y convertirlas en contratos de concesión sin tener que aguardar por las iniciativas estatales.

Ahora, el objetivo del presente apartado no es realizar un análisis detallado y exhaustivo de lo que fue esta modalidad contractual131_{, no obstante, consideramos importante señalar}

131 _{Al respecto, puede consultarse el artículo del profesor Juan Carlos Expósito Vélez, sobre la} iniciativa privada en las concesiones de infraestructura, en el que puede apreciarse el detalle de cómo estaba concebida la iniciativa privada, el estudio por parte de la entidad estatal y el procedimiento de selección. En este artículo se lee lo siguiente:

Dentro de ese marco de incentivo permanente a la inversión privada en la infraestructura pública, los particulares no se han quedado simplemente con la posibilidad de invertir en los proyectos originados en la iniciativa del Estado, sino que han ido más allá y han empezado a buscar nuevas oportunidades de negocio, mediante la formulación de planes al Estado para el desarrollo de nuevas infraestructuras públicas o de mejoramiento de infraestructuras existentes y obsoletas; es decir, el sector privado ya no sólo quiere invertir en proyectos de iniciativa y origen estrictamente público, sino que pretende invertir en proyectos estructurados por el mismo sector privado que sean también de interés para el Estado.

Frente a esta situación, los diversos ordenamientos jurídicos han desarrollado diferentes clases de mecanismos para incentivar y proteger la iniciativa privada en infraestructura pública, especialmente en proyectos en los cuales la financiación provenga también del sector privado. Esta situación se ha visto particularmente privilegiada en América Latina, donde se ha aprobado diversas leyes que autorizan expresamente que sean los particulares quienes tengan la iniciativa de celebrar un contrato de concesión para el desarrollo de una infraestructura, como lo ha reconocido la doctrina:

…

En este sentido, podemos afirmar que las modernas tendencias de la contratación pública han hecho que esa idea de mediados del siglo XX de que el particular es un colaborador de la administración en la actividad contractual se ha ampliado y ya no sólo es válida frente a la ejecución del contrato, sino que se extiende a la planificación de éste en cuanto al auxilio en la determinación de las necesidades y de los tipos contractuales aplicables.

…

Dentro del anterior contexto, en el parágrafo 2.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al regularse la iniciativa privada en los contratos de concesión de obra pública aparece la primera forma de iniciativa privada en materia de infraestructura pública reconocida expresamente por el ordenamiento jurídico positivo, y no como ocurre con las demás que se derivan de otras disposiciones normativas y de su interpretación.

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que el referido parágrafo del artículo 32 de la Ley 80, fue demandado ante la Corte Constitucional, quien en sentencia C-949 de 2001 analizó la constitucionalidad de varias disposiciones del Estatuto General de la Contratación; particularmente, respecto del referido parágrafo, el problema jurídico que se planteó fue el siguiente: ¿La autorización conferida en la norma acusada a los interesados a fin de que presenten ofertas para celebrar contratos de concesión de una obra pública con el Estado implica un trato discriminatorio para los proponentes de otros contratos?

La Corte Constitucional manifestó en dicha oportunidad, que la posibilidad de que los particulares presenten sus ofertas de proyecto al Estado, se justifica en la importancia de la contratación estatal reflejada en la consecución de los objetivos del Estado Social de Derecho, toda vez que la satisfacción de las necesidades de los asociados, demanda la actividad contractual que de manera legítima puede activarse mediante las propuestas de los particulares, las cuales en todo caso, serán evaluadas por la administración, por lo cual no se suprime el procedimiento de selección objetiva. Así se pronunció el tribunal de lo constitucional:

Esta incidencia social del contrato de obra pública determina que en esta clase contratos exista un mayor compromiso del interés general que el comúnmente involucrado en los demás contratos estatales, razón por la cual la ley de contratación con acierto ha considerado que en estos eventos no es necesario esperar a que la administración haga la invitación correspondiente ordenando la apertura de la licitación, y por ello autoriza a los interesados para que activen la

De la disposición legal transcrita se advierte que el régimen de contratación estatal colombiano, a diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, expresamente permite la iniciativa privada para la celebración de contratos de concesión de obra pública en el sentido de que sea el particular quien ponga en funcionamiento el aparato estatal a fin de que se entregue en concesión determinada obra pública, es decir, que tenga la iniciativa para que cierta obra pública sea entregada en concesión para su construcción, mantenimiento y explotación

…

Revisando en conjunto el parágrafo 2.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y su norma reglamentaria, Decreto 4533 de 2008, podemos afirmar sin dudas que en el derecho positivo colombiano existe un procedimiento administrativo especial claramente establecido para el trámite de las iniciativas de aquellos interesados en la presentación de proyectos para la construcción, mantenimiento y operación de obras públicas por el sistema de concesión. En: EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. SANTOS RODRÍGUEZ, Jorge Enrique. La iniciativa privadaen las concesiones de infraestructura y servicios públicos. Revista Digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, N.º 3, segundo semestre/2009. Pág. 92,93, 95-97.

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gestión contractual mediante la presentación de las ofertas para celebrar contratos de concesión de obra pública.

Repárese, en este sentido, que al fin y al cabo los particulares que tienen la expectativa de celebrar contratos con el Estado no sólo están animados por el deseo de obtener utilidades, sino principalmente obran con la conciencia de que cumplen una función social que implica obligaciones y colaboran efectivamente con el Estado en el logro de los fines para los cuales fue constituido artículo ° de la Ley de . 132

Bajo estas consideraciones, la Corte Constitucional señaló que la disposición demandada no desconocía el procedimiento de selección objetiva, toda vez que, en caso de que la entidad encontrara que el proyecto era viable, debía seguirse el procedimiento de licitación pública, lo cual garantizaba la objetividad de la selección. En tal sentido, la Corte señaló en su momento, que la finalidad de la norma demandada era propiciar la vinculación de la ciudadanía en las decisiones de la administración y en el desarrollo de proyectos públicos, lo cual se corresponde a juicio del tribunal de lo constitucional, con los principios que rigen la función administrativa.

Una vez visto el antecedente legislativo consagrado en el derogado parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ahora corresponderá analizar en detalle el régimen normativo de la Ley 1508 y sus decretos reglamentarios, para lo cual desarrollaremos sus principales características, modalidades y aspectos problemáticos, veamos.