PRECALIFICACIÓN

Una de las novedades de los esquemas APP, es la posibilidad de realizar precalificaciones antes de dar apertura al procedimiento de selección propiamente dicho. En tal sentido, la Ley 1508 estableció que las entidades podían abrir un procedimiento para seleccionar a un número limitado de oferentes, quienes tendrían el derecho a acudir al proceso de licitación y presentar oferta, con la expectativa de ser adjudicatarios.

Estos mecanismos de pre-selección son usuales en esquemas APP, su finalidad radica en seleccionar a aquellos particulares con las mejores capacidades para que presenten sus ofertas ante el Estado y, en emplear la experiencia del sector privado, en la mejora de las condiciones de ejecución de los proyectos. Es así como el artículo 10 de la referida ley dispuso lo siguiente:

Artículo 10. Sistema abierto o de precalificación. Para la selección de contratistas de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento.

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Para el sistema de precalificación, se conformará una lista de precalificados mediante convocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes para participar en el proceso de selección.

El reglamento podrá establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicionales, estos puedan realizarse o contratarse por los precalificados.

El artículo en comento fue desarrollado por el Decreto 1467 de 2012, el cual consagró que estos sistemas de precalificación podrían ser empleados por las entidades estatales, cuando los costos estimados de los proyectos fueran superiores a 70.000 smmlv. Este decreto fue modificado por los Decretos 1553 y 2043 de 2014. En la actualidad, el artículo 2.2.2.1.4.5 y siguientes del Decreto 1082 de 2015 regula el tema, destacamos los siguientes aspectos:

* La conformación de la lista de precalificados no obliga a la entidad a dar apertura al proceso de selección.

*Los interesados en conformar la lista de precalificados, deberán expresar su interés por escrito, con la documentación que soporta el cumplimiento de los requisitos habilitantes. * Las entidades estatales podrán contratar con los integrantes de las listas de precalificados estudios adicionales o complementarios requeridos por el proyecto, a cuenta y riesgo de los mismos; cabe destacar que la entidad no adquiere ningún compromiso de pago o retribución por el desarrollo de tales estudios, no obstante, en caso de adjudicarse el proyecto, el adjudicatario deberá pagar a los precalificados el valor de los estudios que previamente fue acordado con la entidad. De no darse apertura al proceso de selección, o en caso de que la entidad desista de la precalificación, o si el proceso de selección se declara desierto, la entidad puede adquirir los estudios complementarios desarrollados por los precalificados.

* La lista de precalificados se conformará con aquellos interesados que presenten manifestación de interés y cumplan con los requisitos de capacidad jurídica, financiera/ financiación, experiencia en inversión o en estructuración de proyectos. Los interesados expresarán su interés por escrito, según los términos establecidos por la entidad, acompañando su manifestación con el soporte de los referidos requisitos habilitantes.

El Decreto 1467 exigía que la lista de precalificados estuviera conformada por mínimo 2 y máximo 10 integrantes. Posteriormente el Decreto 2043 de 2014 señaló que, si revisadas las manifestaciones de interés se establece que hay 4 o más interesados habilitados, se procederá a conformar la lista de precalificados. Si hay entre 2 y 3 interesados habilitados,

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será opcional para la entidad conformar la lista de precalificados191_.

*En todo caso, se requerirá mínimo 2 interesados habilitados para conformar la lista de precalificados. De no conformarse la lista de precalificados según los anteriores parámetros, y si la entidad considera conveniente continuar con el proceso, podrá adelantarlo mediante licitación pública abierta o por una sola vez más podrá intentar integrar la lista de precalificados.

Estas disposiciones permiten tantos precalificados como interesados cumplan con los requisitos habilitantes establecidos por la entidad.

Las modificaciones en la regulación de la precalificación puede obedecer, entre otros, a ciertas críticas que se escuchaban desde el sector privado y que promovían la ampliación de la conformación del listado de precalificados más allá de 10 posibles oferentes, toda vez que en los proyectos de Cuarta Generación de Concesiones, pioneros en la aplicación de la ley de APP, se presentaron y cumplieron con los requisitos habilitantes un número muy superior a 10 oferentes, caso en el cual el método del sorteo definió a los integrantes finales de la lista, quedando por fuera importantes competidores que cumplían con los requisitos que había establecido la entidad y que habían invertido en el proceso importantes recursos, personal y tiempo y que, pese a cumplir con tales requisitos, no podrían concurrir al proceso de licitación pública ni presentar oferta en el mismo, aunque esto representara mayores alternativas para la entidad a la hora de seleccionar la mejor propuesta.

Ahora bien, una vez la entidad determine la apertura del proceso de precalificación, deberá formular invitación a participar en la misma, la cual deberá incluir como mínimo lo siguiente192_:

(i) Descripción del proyecto y estudios de prefactibilidad, según los requisitos consignados en el artículo 2.2.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, que en términos generales establece: descripción completa del proyecto, diagnóstico, alcance (necesidad a satisfacer, población beneficiada, actividades del inversionista, estudios de demanda, cronograma y plan de inversiones), diseño, estudios disponibles, cronograma de desarrollo de estudios y

191 _{Inicialmente el Decreto 1467 establecía que la lista de precalificados se conformaría con mínimo 2} y máximo 6 potenciales oferentes, lo cual fue modificado por el artículo 18 del Decreto 100 de 2013, el cual consagraba que la lista se conformaría con mínimo 2 y máximo 10 interesados y, de presentarse más de 10 interesados que cumplieran con los requisitos habilitantes, los 10 precalificados se seleccionarían mediante sorteo. El Decreto 1553 de 2014 derogó expresamente el Decreto 100 de 2013. En la actualidad, este tema está regulado por el artículo 2.2.2.1.4.7 del Decreto 1082 de 2015.

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diseños, especificaciones, identificación de actores involucrados, factores que afectarían la normal ejecución, costo estimado, fuente de financiación (estimación de ingresos, recursos públicos, etc.)

(ii) La entidad debe indicar la fecha, hora límite y lugar físico o electrónico para que los particulares presenten sus manifestaciones de interés.

(iii) La precalificación examina los requisitos habilitantes de los futuros oferentes. En tal sentido, se deberá indicar cuáles son los requisitos mínimos habilitantes que por lo menos serán los siguientes: capacidad jurídica, financiera o de financiación y experiencia en inversión o en estructuración de proyectos; estos requisitos serán objeto de verificación por las entidades y determinarán quiénes son los particulares habilitados para presentar ofertas en caso de darse apertura al proceso de selección.

La invitación a precalificar debe ser publicada en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – en adelante SECOP- y debe contemplar un plazo mínimo de 15 días calendario desde su publicación, para que los eventuales interesados presenten sus manifestaciones de interés, las cuales se presentarán por escrito dentro del término contemplado en la invitación, acompañando su manifestación de la documentación que acredite los requisitos exigidos.