Todas las anteriores consideraciones permiten sostener que nuestro Derecho del Trabajo, en la forma en que ha sido estructurado, aplicado y estudiado, tiene como fórmula fundamental de definición y autoreconocimiento al contrato de trabajo y a su correlativa subordinación jurídica.
Esa caracterización, a su vez, deja ver que el Derecho del Trabajo no constituye un modelo de regulación universal del trabajo pues, por el contrario, en su interior está atravesado por una lógica de inclusiones y exclusiones95, que conllevan a que sea regulada, protegida e incluida una forma particular de trabajo y que se excluyan, se liberen y se desamparen otras modalidades que, a pesar de que no tienen un sustrato en un contrato de trabajo, resultan socialmente relevantes96, en relación con los fines explícitos que se pretenden cumplir97. Parte de un discurso universal en su formación y en sus propósitos, pero en su dinámica, estructuración y aplicación termina siendo muy reducido, de manera que deja por fuera de sí a otras manifestaciones de trabajo y a otros trabajadores, que reclaman fórmulas de protección social y que, sin embargo, se ven desprovistos de derechos o del derecho a formular reivindicaciones. Para Supiot “(…) la
95 Frente a este aspecto, Supiot – Crítica del Derecho del Trabajo págs. 104 a 106. – nos dice que
en las categorías del Derecho del Trabajo existe una “incidencia afectiva” y que, por lo mismo, la caracterización jurídica del trabajo y el trabajador tiene un impacto sobre la identificación y la socialización de los individuos. A través de la caracterización de un trabajador como miembro de una empresa y como sujeto de derecho se generan vínculos de pertenencia que pueden desarrollar a su vez, como contrapartida, exclusiones frente a otros sectores de la sociedad.
96
Ugarte Cataldo, Op. Cit., Págs. 38 y 39, muestra cómo el Derecho del Trabajo en su formación mantiene una “escasa selectividad social”, pues, al darle preferencia a datos técnicos como el
contrato, conduce a que se mantenga una protección frente a quienes no la necesitan y se les niegue dicha protección a quienes realmente la demandan, por sus paupérrimas condiciones de trabajo. Su función es discriminar en los hechos a quienes deben recibir la protección.
97
La idea de que el Derecho del Trabajo contiene unos objetivos o propósitos naturales y consustanciales a su misma formación, relativos a la protección de los trabajadores y a la dignificación de las relaciones laborales, será presentada más adelante.
noción de subordinación lleva a excluir del campo de aplicación del Derecho del Trabajo a trabajadores que requieren no obstante – objetiva o subjetivamente – una protección.”98
Nancy Fraser anota en este punto que “(…) cuando las cuestiones relativas a la justicia
se enmarcan de tal forma que excluyen de manera injustificada a algunos sujetos de ser tomados en consideración, la consecuencia es un tipo especial de metainjusticia en la que se niega la oportunidad de alzar reivindicaciones de justicia de primer orden en una comunidad política determinada. Por otro lado, la injusticia persiste incluso cuando los excluidos de una comunidad política se encuentran incluidos como sujetos de la justicia en otra comunidad, puesto que el efecto de la separación política consiste en colocar fuera de su alcance ciertos aspectos importantes de la justicia. Naturalmente, más grave todavía es la situación que se produce cuando una persona se ve excluida de pertenecer a toda comunidad política. De modo parecido a la pérdida de lo que Hannah Arendt denominó «el derecho a tener derechos», este tipo de ausencia de un marco adecuado es una forma de «muerte política». Aquellos que la sufren pueden convertirse en objeto de caridad o de benevolencia. Pero al estar privados de la posibilidad de formular reivindicaciones de primer orden, se convierten en no personas respecto a la justicia.” 99
Puede hablarse entonces de la existencia de un marco de regulación selectivo de las relaciones laborales o de una gramática jurídica mediada por el contrato de trabajo, como condición fundamental. La categoría definitiva y definitoria del Derecho del Trabajo es, en ese orden, el contrato y no el trabajador, de forma tal que los parámetros de definición de las reivindicaciones válidas, los destinatarios de la justicia y los procedimientos de adjudicación se estructuran en clave de contratos de trabajo.
Con todo, la dificultad es que el Derecho del Trabajo“(…) no es uniforme, y suscita una
fractura interna (…) entre, de una parte, los trabajadores que gozan plenamente de los derechos de la persona que garantiza el contrato de trabajo <típico> y, de otra parte, aquellos a quienes un contrato <atípico> expulsa del lado de trabajo - mercancía. Esta dualización de los trabajadores manifiesta, en cierto modo, la quiebra del Derecho del
98
Supiot, Crítica del Derecho del Trabajo, Op. Cit., Pág. 190.
99
Trabajo, entendido como lugar de armonización de las dos caras del trabajo: el trabajo como bien mercantil (o trabajo abstracto, fuente de riquezas exteriores y cuantificables), y el trabajo como expresión de la persona (o trabajo concreto, fuente de riqueza interior no cuantificable).”100
Esta fractura interna del Derecho del Trabajo, con sus delimitaciones conceptuales, pueden ser identificadas como un problema de universalidad de la regulación, en la medida en que no abarca todas las formas de trabajo que pueden tornarse socialmente relevantes y se queda restringido a una manifestación muy pequeña del mismo. Las normas no llegan a todos los trabajadores que las necesitan y, por el contrario, producen una desigualdad inconsciente, que resulta contraria a la intención de proteger al trabajador en la medida en que se enfrenta a condiciones desfavorables. El mantenimiento de nociones técnicas como las que se han analizado, atentan contra dicha pretensión y contra la idea de dignificación que puede plantearse cualquier ordenamiento referido al trabajo.
En la siguiente sección se verá que esa estructura selectiva del Derecho del Trabajo termina siendo funcional a la lógica moderna de desregulación y flexibilización de las normas laborales, pues los criterios cerrados de identificación del trabajo son aprovechados con la finalidad de evadir la protección que puede dispensarles a los trabajadores el ordenamiento jurídico. Con base en esa misma reflexión, se muestra que el Derecho del Trabajo tiene pocos márgenes de eficacia, en la medida en que no lograr cumplir con sus objetivos conscientes de humanizar el trabajo, de manera que necesita reformularse bajo nociones más amplias o complementarse con otros parámetros de regulación que pueden tornarse más incluyentes
100