Como consecuencia de la existencia en el régimen arbitral español de la posibilidad de acudir ante los jueces para solicitar el decreto de medidas cautelares cuyos efectos se viertan en un arbitraje, debe estudiarse y analizarse a quienes el legislador les ha otorgado la competencia para el efecto. la misma situación se presenta respecto el régimen colombiano en el ámbito del arbitraje internacional.
3.1. Presupuesto legal
El artículo 8 ley 60/2003 titulado “Tribunales competentes
para las funciones de apoyo y control del arbitraje”, se ocupa de
establecer en seis numerales quiénes son los jueces que de- ben conocer del nombramiento y remoción de árbitros, de la práctica de pruebas, de la adopción judicial de medidas cautelares, de la ejecución forzosa del laudo, de la acción de anulación y reconocimiento, antiguamente conocido como exequátur53, y de la ejecución de laudos extranjeros.
salvo en el numeral tercero, donde se dispone lo relativo a las medidas cautelares, en todos los demás se señala ex- presamente, de acuerdo con el carácter objetivo, el órgano jurisdiccional que es competente. En la cuestión cautelar, al remitirse al artículo 724 lec 1/2000, solamente se ordena el
juez competente territorialmente, sin que se haga mención alguna a la forma de fijar la respectiva competencia objetiva y funcional54.
53 Esta era la denominación que recibía en la ley 60/2003 original, que cambia a partir de la ley 11/2011, artículo único, que modifica expresamente, entre otros, el apartado seis del artículo 8 de aquella, que contenía el término exequátur.
54 sobre la aplicación de esta norma en el caso concreto, ver el aap Madrid (secc.
Por su parte, en el artículo 68 de la ley 1563/2012, se establece el juez competente conforme el carácter objetivo, pero se guarda silencio respecto a la competencia territorial y funcional.
3.2. Competencia objetiva
sin motivo aparente el legislador español desaprovechó la oportunidad de modificar en la ley 11/2011 el artículo 8 ley 60/2003 en lo que respecta a la competencia objetiva para la adopción judicial de medidas cautelares (numeral tercero). El silencio del legislador es aun más desconcertante como quiera que el artículo 8 sí fue objeto de reforma en sus numerales 1, 5 y 6, referidos al nombramiento y remoción judicial de árbitros, ejecución forzosa de laudos, anulación y reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales ex- tranjeras55.
“…este tribunal de segunda instancia entiende que según lo establecido en el artículo 724 de la ley de enjuiciamiento civil, al haberse establecido entre las partes el lugar de sometimiento de la cuestión controvertida a arbitraje en Madrid, debe de considerarse competente territorialmente para conocer del presente asunto, al juzgado de primera instancia de Madrid correspondiente.
Ya que dicho artículo 724 de la ley de enjuiciamiento civil, establece expresamente que cuando las medidas cautelares se soliciten estando pendiente un proceso arbitral o la formalización judicial del arbitraje, será tribunal competente el del lugar en que el asunto deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia. Debiendo ponerse en relación con lo establecido en el artículo 545.2 del mismo cuerpo legal, que establece que cuando el título sea un laudo arbitral será competente para su ejecución el juzgado de primera instancia del lugar en que se haya dictado (art. 44 de la ley de arbitraje, que recoge que la ejecución forzosa de los laudos, se regirá por lo dispuesto en la ley de enjuiciamiento civil, y en dicho título).
Por lo tanto, teniendo en cuenta que el lugar en que se va dictar el laudo es Madrid, por encontrarse previamente a la solicitud de medidas cautelares planteada la petición de procedimiento de arbitraje en esta capital, no cabe duda que el juzgado de primera instancia competente es el de Madrid” (sic).
55 ver por todos, BaRoNa vIlaR, S.; eSplugueS Mota, C.: “Comentario al artículo 8”,
en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. BaRoNa vIlaR, s.), ob. cit., pp.
así, la inexistencia en la ley 60/2003 y en la lopj de
alguna referencia expresa a un tribunal competente para adoptar medidas cautelares, ha obligado y, aún hoy, obliga a interpretar la ley procesal general para determinar a quién ha investido el legislador con la autoridad para resolver sobre tal tema.
El título Iv del libro Ilopj se refiere a la composición y a
las atribuciones de los órganos jurisdiccionales, y dispone en el artículo 85 que los juzgados de Primera instancia conoce- rán de todos los juicios que no vengan atribuidos por dicha ley a otros juzgados o tribunales, norma que interpretada sistemáticamente con el artículo 9.2 del mismo catálogo le- gal, dispone que “los tribunales y juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdic- cional”, ha llevado a la doctrina y la jurisprudencia, desde que entró en vigor la ley 60/2003, a asumir que son los jueces de Primera instancia los competentes para adoptar medidas cautelares en el arbitraje.
sin embargo, en virtud de la reforma que la ley orgá- nica 20/2003 de 23 de diciembre, de modificación de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal, efectuó sobre el
artículo 86ter.2.g lopj, la competencia objetiva para adoptar
medidas cautelares se vio ampliada, vía interpretación, a los juzgados de lo Mercantil. de la redacción de su artículo 1 se concluía que estos eran competentes para conocer de aquellos asuntos que el artículo 8 ley 60/2003 les atribuía a los jueces de Primera instancia, siempre y cuando en el proceso arbitral se ventilara alguna de las materias referidas en el artículo de la lopj antes citado56.
56 El comentado literal g del artículo 86ter.2 lopj, había sido introducido a la lopj
por la ley orgánica, de 9 de julio para la reforma concursal (ley 22/2003), que le otorgaba a los juzgados de lo Mercantil la competencia para conocer “… cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicación normativa en materia de arbitraje en las materias que se refiere este apartado”, lo
la reforma anterior desencadenó una cuestión proble- mática. teniendo en cuenta que el artículo 8.3 de la ley de arbitraje referido a las medidas cautelares no contemplaba a los jueces de Primera instancia como competentes en la materia, ya que como se vio guardaba y guarda silencio al respecto, había que determinar si lo correcto era acogerse al tenor literal de la lopj (arts. 9.2 y 85.1), caso en el cual no
cabría que los jueces Mercantiles resolvieran las medidas cautelares o, por el contrario, se debía hacer una interpreta- ción teleológica y permitir que estos sí conocieran de tales eventos.
En la doctrina se apostaba porque en aquellos procesos que los jueces Mercantiles tuvieran que llevar si fueran a ser resueltos por la vía ordinaria (art. 86.2.ter lopj), se les
entendiera competentes para conocer de las medidas cau- telares en el arbitraje57, lo que tenía que estar, en todo caso, sujeto a las posibilidades fácticas que planteaba la propia lopj
(art. 86 bis)58. la razón no era una distinta a considerar que, en aquellos procesos donde se ventilaran pretensiones de carácter comercial, la especialidad de los jueces Mercantiles sería de gran valor a la hora de tomar decisiones respecto a las medidas cautelares, lo que en efecto redundaría en provecho de la tutela judicial efectiva y el equilibrio entre partes, ya que se evitarían la adopción y práctica de cautelas injustas en dichos procesos.
que acarreaba, siguiendo a BaRoNa vIlaR, s.: Medidas cautelares en el arbitraje,
ob. cit., p. 185: “…llegar al absurdo de entender que la anulación del laudo, competencia de las audiencias Provinciales, se estaba atribuyendo a los juzgados de lo Mercantil”.
57 ibíd., pp. 183-184 y 193. sin embargo, para BaRoNa vIlaR: “…la mejor solución,
en consecuencia, fuere cual fuere la naturaleza de la relación jurídica material sobre la que versare la pretensión objeto del proceso arbitral, sería mantener la atribución de competencia objetiva a los Juzgados de Primera Instancia o, en su caso, a la Audiencia Provincial…”.
58 En esta materia, ver por todos, BaRoNa vIlaR, s.: “Comentario al artículo 8”,
en Comentarios a la Ley de Arbitraje tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011, ob. cit., pp. 292-293.
sin embargo, a partir de la ley orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma
de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante lo 5/2011), no importa la materia
objeto del arbitraje, ya que la misma ha derogado el artículo 86ter.2.g y, por tanto, la competencia objetiva para adoptar medidas cautelares en el arbitraje se mantiene, vía interpre- tación, en los jueces de Primera instancia del orden civil. Y es que como se lee en el Preámbulo de la lo 5/2011, lo que se pretendió fue “descargar” a los juzgados de lo Mercantil “…de cuestiones no estrictamente mercantiles”.
En Colombia, la competencia objetiva para adoptar me- didas cautelares en un arbitraje internacional está dada por el artículo 68 ley 1563/2012, que dispone para el efecto al juez Civil del Circuito, salvo cuando una de las partes en un arbitraje sea una entidad estatal colombiana, caso en el cual el competente es el juez administrativo.
3.3. Competencia funcional
decíamos anteriormente que el artículo 8 ley 60/2003 no contempla nada respecto a la competencia funcional. Por su parte, el artículo 85.1 lopj dispone en términos genéricos
la competencia de los juzgados de Primera instancia para “…los juicios que no vengan atribuidos por esta ley a otros juzgados o tribunales…”. de acuerdo con lo anterior, nosotros apostamos por una interpretación extensa de tal precepto que permita que el juez de Primera instancia competente para adoptar medidas cautelares, también lo sea para resolver la oposición, el alzamiento o modificación de las mismas; pero, lo anterior tiene que ser matizado a partir de la modificación que la ley 11/2011 realiza sobre el artículo 8.4 ley concur- sal, que dispone que el juez del concurso puede intervenir en el arbitraje para suspender o solicitar el alzamiento de
aquellas medidas adoptadas por un tribunal arbitral, “… cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso”, disposición que analizaremos con detenimiento en el apartado correspondiente al alzamiento contenido en el capítulo tercero.
Por su parte, la ley 1563/2012 solo dispone en el artículo 68 que el juez Civil del Circuito –o, en su caso, el juez ad- ministrativo– es competente para la función que a su vez establezca el artículo 71, que a su turno habla de la adopción y el decreto de las medidas cautelares con ocasión de un arbitraje internacional. sin embargo, y aun cuando en esta norma nada se contempla acerca de las demás actuaciones de autoridad que envuelven la función cautelar (oposición, alzamiento o modificación de las cautelas), nosotros con- sideramos, en la misma línea de lo señalado supra sobre el régimen español, que debe interpretarse que la competencia funcional del órgano jurisdiccional en materia de medidas cautelares con ocasión de un arbitraje internacional, abarca todas aquellas posibles situaciones que giran en torno a las cautelas, desde su concesión, pasando por las posibles situaciones que alteren su configuración y terminando con su extinción.
3.4. Competencia territorial
El artículo 8.3 ley 60/2003 que reenvía al artículo 724 lec
1/2000, establece dos fueros, uno principal y otro subsidia- rio, que determinan territorialmente quienes son los jueces competentes para conocer de la adopción de las medidas cautelares en el arbitraje.
MaRtíNez gaRcía59 apuesta por una interpretación con-
traria que permita entender, por razones de eficiencia, que 59 MaRtíNez gaRcía, E.: El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento
la norma de competencia es opcional; planteamiento que aquí queremos acoger teniendo en cuenta que el hecho de que las partes puedan contar con dos alternativas de compe- tencia en una materia cuyo éxito o fracaso en gran medida depende de la celeridad que se emplee en su adopción, no puede hacer cosa distinta que repercutir favorablemente en el buen devenir del arbitraje.
al interpretarse sistemáticamente la norma especial que ahora se estudia, junto con la norma procesal general que esta sigue, se llega a la conclusión, a nuestro juicio sin dificultad, de que tal competencia territorial deberá ser aplicada tanto para los arbitrajes que se lleven en territorio español, como para los procesos judiciales y arbitrales que se desarrollen en el extranjero, ya que el párrafo segundo del artículo 724
lec 1/2000 precisa que los fueros que en ella se contemplan
se observarán “…cuando el proceso se siga ante un tribunal extranjero, salvo lo que prevean los tratados”60. al volver so- bre el artículo 8.3 ley 60/2003, comenzamos por señalar que el primer fuero que allí se estipula apunta al lugar en el que se espera que el laudo sea ejecutado, que deberá entenderse referido al juez competente para conocer de la ejecución for- zosa de aquel, que según el numeral 4 de esta misma norma, que a su vez sigue el precepto 545.2 lec 1/2000, será el del
lugar donde la decisión arbitral haya sido dictada.
MoNteSINoS gaRcía61 y loRca NavaRRete62 son contrarios
a este fuero y alegan como fundamento la incertidumbre 60 la redacción de esta norma ha sido criticada por la doctrina, que echa de menos que en la segunda parte de la misma no se especificaran los distintos tribuna- les que podrían ser: judiciales y arbitrales, sino, se dispusiera en términos generales de “…tribunal extranjero…”. ver, BaRoNa vIlaR, s.: “Comentario al
artículo 8”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. BaRoNa vIlaR, s.),
ob. cit., pp. 331-332.
61 MoNteSINoS gaRcía, a.: Arbitraje y nuevas tecnologías, ob. cit., p. 322
62 loRca NavaRRete, a. M.: Tratado de derecho de arbitraje, 6.ª ed., san sebastián,
Revista vasca de derecho Procesal y arbitraje, instituto vasco de derecho Procesal, 2003, p. 390.
que se tiene acerca del lugar en el que se debe ejecutar el eventual laudo futuro63. no nos convence este argumento teniendo en cuenta que, cuando se acude a un arbitraje, se presupone el incumplimiento de una obligación previa y se espera se dicte un laudo que ordene el cumplimiento de la misma, sabiéndose muy seguramente el lugar en el que esto deba materializarse.
así las cosas, el juez territorialmente competente para conocer de las medidas cautelares en el arbitraje será prefe- rentemente el juez de Primera instancia, del orden civil, del lugar donde se haya emitido el laudo, que de acuerdo con el artículo 26.1 ley 60/2003, podrá haber sido convenido por las partes, o por los árbitros cuando estas nada hubiesen dispuesto al respecto64.
En subsidio del fuero anterior, y solo cuando este no pueda ser aplicado, según el artículo 8.3 ley 60/2003 será competente el juez de Primera instancia, del orden civil, “… del lugar donde las medidas cautelares deban producir su eficacia...”. Por ejemplo, cuando se trate de medidas cautelares
ante causam, y siempre que las partes no hayan establecido el
lugar del arbitraje, ya que hasta ese momento aún no se cuenta con árbitros designados y, por tanto, no se conoce dónde se va a dictar el laudo, será entonces imposible aplicar el fuero principal antes visto. también, por razones obvias, si se trata de un laudo merodeclarativo o constitutivo65.
63 Más recientemente, feRNáNdez-BalleSteRoS, M. a.: “El reformado art. 8 de la ley
de arbitraje”, en Revista del Club Español del Arbitraje, n.º 13, sección artículos, Primer cuatrimestre de 2012, la ley 778/2012, b. d.: [www.diariolaley.es]. 64 En todo caso, esta regla variará en el caso del arbitraje de consumo, cuando
quiera que de acuerdo con el Real decreto 231/2008 que regula la materia, el arbitraje será institucional. sobre esta cuestión ver, colMeNeRo gueRRa, j. a.:
“la intervención del juez en el arbitraje de consumo (Rd 231/2008). Medidas cautelares, pruebas, medios de impugnación y ejecución”, en Resolución de conflictos en materia de consumo: proceso y arbitraje (coord. goNzález pIllado, E.), aa. vv., Madrid, tecnos, 2010, pp. 311-312.
65 MoRal MoRo, M. j.: “Comentario al artículo 8”, en Comentarios a la Ley 60/2003,
teniendo en cuenta la diversidad de lugares en los que una medida puede ser eficaz66, nos sorprende la ambigüedad de este fuero subsidiario, que deja a la argumentación de la parte y a la interpretación que de esta haga el juez, la determinación de la competencia territorial de este último. a nuestro juicio, sería más conveniente establecer de forma precisa un fuero subsidiario que no diera lugar a divagaciones y elucubracio- nes, toda vez que no vale la pena que se presenten cuestiones de competencia en materia cautelar, que solo retardarían la adopción y práctica de las mismas, cuando precisamente lo que se quiere es celeridad en la materia. Podría plantearse, por ejemplo, que la residencia del solicitante de la medida cautelar fuese tal fuero que, sin dudarlo, proporciona mayor certeza que el actualmente recoge la ley 60/2003.
Por su parte, en el artículo 68 de la ley 1563/2012 no se plantea disposición alguna en torno a la competencia territorial de aquellos que se señalan como jueces compe- tentes: el juez Civil del Circuito y el juez administrativo. En consecuencia, se haría necesario recurrir a las normas generales establecidas en el artículo 28 del Código general del Proceso (cgp) que fija distintos criterios generales y espe-
cíficos para definir la competencia territorial, dependiendo estos últimos del objeto mismo de la controversia.
3.5. Cuestiones de competencia y prejudicialidad
nada dice la ley 60/2003 en torno a la forma como deben resolverse los conflictos de competencia que puedan surgir al momento de solicitarse ante un juez una medida cautelar, a propósito de un proceso arbitral. tampoco, acerca de las cuestiones de prejudicialidad que se presenten entre los jueces, por razón de la solicitud simultánea que se haga de la adopción de una cautela.
66 En esto coinciden los autores, ver BaRoNa vIlaR, s.: Medidas cautelares en el arbitra-
En consecuencia y debiendo hacer una interpretación analógica de lo que al efecto dispone la lec 1/2000, dire-
mos que para resolver lo relacionado con la competencia deberá aplicarse el artículo 725 de aquella67, y para efectos de la prejudicialidad habrá que estarse a lo dispuesto por su artículo 43.
Como bien lo ha dicho la audiencia Provincial de Madrid (secc. 28) en el auto n.º 208/2009, de 11 de diciembre:
En el ámbito de las medidas cautelares previas a la demanda, como aquí ocurre, el artículo 725 de la lec remarca la obligación
de que el tribunal controle, de modo inexcusable, su compe- tencia objetiva (incluso la territorial si afectase a fuero indis- ponible), sin que ese control pueda quedar diferido al futuro litigio principal. se trata, además, de un requisito que incluso resultaría controlable de oficio, si no hubiese sido denunciado en el recurso (lo que la recurrente ha tenido la precaución de hacer) y, por tanto, sin el previo condicionamiento a la pro- moción de una cuestión de competencia68.
El mismo criterio de interpretación antes expuesto aplica para el régimen arbitral internacional colombiano, debido a que debe aplicarse lo dispuesto por el cgp en torno a la